原創(chuàng)作者：上海承以信律師事務(wù)所 創(chuàng)始合伙人 蔣辰逵律師

我國(guó)是世界超級(jí)貿(mào)易大國(guó)，我國(guó)的出口貿(mào)易企業(yè)，普遍利用了離岸公司在境外截留利潤(rùn)，是眾所周知的事實(shí)。隨著近十年來(lái)對(duì)外投資與貿(mào)易的興起，更復(fù)雜的基于避稅目的的離岸公司架構(gòu)更是被廣泛運(yùn)用。

國(guó)家稅務(wù)總局早于2015年2月1日就頒布有《一般反避稅管理辦法（試行）》（國(guó)家稅務(wù)總局令第32號(hào)），該辦法就一般反避稅管理作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。這種“一般反避稅”的規(guī)定，是就所有避稅行為設(shè)定的管理原則和普適標(biāo)準(zhǔn)。

但是，由于國(guó)與國(guó)之間存在的跨境邊界壁壘和信息交換的技術(shù)壁壘，即便有上述《一般反避稅管理辦法（試行）》的規(guī)定，中國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)仍舊無(wú)從獲取中國(guó)稅務(wù)居民和稅務(wù)居民企業(yè)的境外收入信息，也就無(wú)從對(duì)其境外收入進(jìn)行征稅。

然而，基于CRS的金融賬戶(hù)信息自動(dòng)交換，從根本上打破了這種跨境壁壘和技術(shù)壁壘。從2018年9月起，離岸資產(chǎn)的涉稅相關(guān)信息，將首次全面暴露在中國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)面前。因此，早于2015年2月1日實(shí)施的《一般反避稅管理辦法》，終于可以發(fā)揮其法律效果，可以對(duì)包括離岸公司在內(nèi)的中國(guó)稅務(wù)居民企業(yè)和中國(guó)稅務(wù)居民的境外避稅行為進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)于《一般反避稅管理辦法（試行）》的規(guī)定，下述兩點(diǎn)需要予以重點(diǎn)關(guān)注。

第一，離岸公司或離岸架構(gòu)是否存在避稅安排的判定原則

根據(jù)該辦法的規(guī)定，其指向所有類(lèi)型的避稅安排，即符合“以獲取稅收利益為唯一目的或主要目的”、“以形式符合稅法規(guī)定、但與其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)不符的方式獲取稅收利益”這兩大特征的安排，都可能被認(rèn)定為避稅安排而面臨稅務(wù)調(diào)查。從其第二個(gè)判定特征的表述來(lái)看，明顯遵循著“實(shí)質(zhì)重于形式”的判定原則。如果認(rèn)為自己的安排在形式上完全合法而自以為安全，那屬于掩耳盜鈴之舉。

第二，離岸公司或離岸架構(gòu)被判定為避稅安排的后果

一旦稅務(wù)部門(mén)將離岸公司或離岸架構(gòu)認(rèn)定為避稅安排后，則將進(jìn)行納稅調(diào)整，即按照“具有合理商業(yè)目的和經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的類(lèi)似安排為基準(zhǔn)”，判定是否存在應(yīng)當(dāng)納稅情形或者補(bǔ)稅情形。

具體方法包括：

1. 對(duì)安排的全部或者部分交易重新定性。比如，如果通過(guò)離岸公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓而實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)讓了境內(nèi)公司股權(quán)的，可能會(huì)被直接認(rèn)定為境內(nèi)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓而需要在境內(nèi)繳納個(gè)人所得稅或企業(yè)所得稅。

2. 在稅收上否定交易方的存在，或者將該交易方與其他交易方視為同一實(shí)體。比如最普遍的，在對(duì)外出口中，通過(guò)設(shè)立離岸公司轉(zhuǎn)口貿(mào)易來(lái)截留利潤(rùn)的，有可能會(huì)被認(rèn)定為該離岸公司在交易環(huán)節(jié)不存在或認(rèn)為該離岸公司與出口境內(nèi)公司為同一公司，離岸公司截留的利潤(rùn)視為境內(nèi)公司利潤(rùn)繳納企業(yè)所得稅。

3. 對(duì)相關(guān)所得、扣除、稅收優(yōu)惠、境外稅收抵免等重新定性或者在交易各方間重新分配。比如通過(guò)關(guān)聯(lián)交易，在不同離岸公司主體之間轉(zhuǎn)移收入和利潤(rùn)，有可能會(huì)被稅務(wù)部門(mén)按“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則重新定性和審查。

這些方法仍然是原則性規(guī)定，具體認(rèn)定可能會(huì)涉及中國(guó)稅務(wù)居民企業(yè)認(rèn)定、受控外國(guó)企業(yè)認(rèn)定等規(guī)定，但《一般反避稅管理辦法》宣告離岸架構(gòu)粗放應(yīng)用的時(shí)代已經(jīng)接近尾聲。

另外，國(guó)家稅務(wù)總局于2017年3月頒布、2017年5月1日正式生效的《特別納稅調(diào)查調(diào)整及相互協(xié)商程序管理辦法》，直接指向了非居民企業(yè)的稅務(wù)調(diào)查，對(duì)如何篩選風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)、如何調(diào)查、如何納稅調(diào)整等作了細(xì)致的規(guī)定。這是對(duì)2009年頒布的試行辦法的修訂，但修訂的時(shí)間表明，這是國(guó)家稅務(wù)總局對(duì)2018年9月第一次CRS信息交換之后，對(duì)中國(guó)人的離岸公司進(jìn)行稅務(wù)調(diào)查在法律上的準(zhǔn)備。

山雨欲來(lái)風(fēng)滿(mǎn)樓！對(duì)于外貿(mào)型企業(yè)家而言，非常有必要重新審視和梳理目前存在的離岸公司和離岸架構(gòu)的法律稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，跨境稅務(wù)的合法合規(guī)、避免稅收套利、避免遭受反避稅調(diào)查的稅收籌劃，是當(dāng)前非常重要和急迫的課題。

原創(chuàng)作者：上海承以信律師事務(wù)所 創(chuàng)始合伙人 蔣辰逵律師