一般來說，總公司是管理分公司的,對所屬分公司在生產(chǎn)經(jīng)營、資金調(diào)度、人事管理等方面行使指揮、管理、監(jiān)督的權(quán)利，具有法人資格，可以獨立承擔民事責任。分公司是與總公司相對應(yīng)的法律概念，是指在業(yè)務(wù)、資金、人事等方面受總公司管理，不具有法人資格的分支機構(gòu)。分公司在法律、經(jīng)濟上沒有獨立性，屬于總公司的附屬機構(gòu)。那么在招投標過程中總公司和分公司間涉及的問題會有哪些呢？采信通帶大家看一下。

1.總公司中標能否委托分公司簽合同？

不可以。

分公司是總公司下屬的直接從事業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)。雖然分公司有公司字樣，但它不是真正意義上的公司。因為分公司不具有企業(yè)法人資格，不具有獨立的法律地位，不獨立承擔民事責任。所以是誰中標誰簽合同。

2.分公司因違法經(jīng)營屬于總公司違法記錄嗎？

屬于。

分公司因違法經(jīng)營而受到的較大數(shù)額罰款的行政處罰，在適用《政府采購法實施條例》第十九條時，屬于總公司的“重大違法記錄”。

《行政處罰法》及《政府采購法實施條例》中的“較大數(shù)額罰款”有一定的指導意義。雖然當前我國并未對《行政處罰法》中的“較大數(shù)額罰款”作出統(tǒng)一規(guī)定，但是，基于《行政處罰法》第十三條的授權(quán)，實踐中對何為“較大數(shù)額罰款”，在中央，由國務(wù)院各行政監(jiān)管機關(guān)作出規(guī)定；在地方，則由省級人大通過地方性法規(guī)或省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人民政府通過地方規(guī)章的形式作出規(guī)定。因此，在適用《政府采購法》第二十二條第一款及《政府采購法實施條例》第十九條的規(guī)定確認“較大數(shù)額罰款”時，應(yīng)重點參考中央各部委、地方人民政府制定的規(guī)章以及地方人大制定的地方性法規(guī)。

3.總公司和分公司能參加同一個項目的投標嗎？

不能。

根據(jù)《招標投標法實施條例》第34條第2款規(guī)定：“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標?！痹摋l第3款同時規(guī)定，違反上述規(guī)定的，相關(guān)投標無效。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，母公司和全資子公司系兩個獨立法人，分別獨立承擔相應(yīng)的民事責任。但是，母公司與全資子公司之間無疑存在著控股、管理關(guān)系，根據(jù)《招標投標法》及其實施條例的規(guī)定，母公司和其下屬的獨立子公司不得參加同一項目投標，否則應(yīng)作無效投標處理。

4.分公司能用總公司資質(zhì)投標嗎？

能用。

根據(jù)我國《公司法》第十四條之規(guī)定：公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。

由于分公司不具備獨立的法人資格，它是總公司的分支機構(gòu)，是一個公司在某地的代表，代表總公司在那里開展業(yè)務(wù)，可以從事與公司相同經(jīng)營范圍的業(yè)務(wù)，但其在經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中產(chǎn)生的民事責任由公司承擔。用總公司資質(zhì)投標。

5.總公司授權(quán)分公司投標，分公司是否具有了獨立法人資格？

不具備。

僅代表總公司授權(quán)分公司投標，就是同意分公司以總公司的名義去投標，使用的單位名稱是總公司的，投標主體仍然是總公司，分公司不因投標而取得法人資格，分公司是不是具有獨立法人資質(zhì)和被授權(quán)投標沒有關(guān)系。

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依據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司是可以設(shè)立子公司和分公司的，而設(shè)立這些公司的時候，總公司或者母公司需要進行相應(yīng)的注冊登記，而擅自設(shè)立是需要受到處罰的，那么對公司擅自設(shè)立分公司的行為如何處罰?

北京盈科（成都）律師事務(wù)所的杜莉律師做出了詳細解答：

對公司擅自設(shè)立分公司的行為怎樣處罰

一、簡要情況

某時代廣場百貨有限公司注冊資本一千萬元，公司住所在該省省會××區(qū)××路224號。2003年初，該公司未經(jīng)工商登記，擅自在另一街道115號開設(shè)了名為“時代廣場”的大型商場。

該省省工商局經(jīng)檢總隊根據(jù)群眾舉報對此進行了立案調(diào)查，認定該公司的行為屬于擅自設(shè)立分公司，其行為違反了《公司登記管理條例》第四十條之規(guī)定，“自然”應(yīng)對該公司進行處罰。但在處罰依據(jù)上辦案機構(gòu)和法制機構(gòu)產(chǎn)生分歧。爭議的焦點是對公司擅自設(shè)立分公司依據(jù)什么處罰?主要問題是部門規(guī)章能否超出法律、行政法規(guī)的規(guī)定對當事人設(shè)定處罰?

杜莉律師：畢業(yè)于四川大學法律本科，具有證券、基金從業(yè)資格，投資項目分析師。執(zhí)業(yè)以來辦理了大量的侵權(quán)，合同糾紛。擅長房地產(chǎn)、建筑工程、知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)。任多家企業(yè)常年法律顧問，研究資本市場和PPP項目。

杜莉律師補充:

二、 法律適用及分析

《公司法》和《公司登記管理條例》是我國目前涉及公司的主要法律規(guī)范。首先大家再次仔細查閱了這兩個法律規(guī)范?！豆痉ā芬?guī)定公司的分公司必須登記，《公司登記管理條例》列專章對分公司的登記做出了規(guī)定，包括分公司的特征、登記管轄、登記事項、設(shè)立登記、變更登記、注銷登記[7]等。但是上述法律、行政法規(guī)卻都令人奇怪地沒有設(shè)定對公司擅自設(shè)立分公司的處罰條款。當然，從法律規(guī)范的行為模式和對應(yīng)罰則來看，法律規(guī)范“必須這樣行為”的模式和“不準這樣行為”的模式，有些是找不到罰則的。

既然如此，有人提出是否可按公司沒有變更登記對公司進行處罰。經(jīng)查《公司登記管理條例》第九條，公司的登記事項包括名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，不包括分公司的登記。因為分公司不是公司的登記事項，固也不能按公司擅自變更登記事項引用《公司登記管理條例》第六十三條作為處罰的依據(jù)。

那么，部門規(guī)章是否有權(quán)彌補上述立法“缺陷”，對公司擅自設(shè)立分公司的行為做出處罰規(guī)定呢?顯然，國家工商總局是持肯定態(tài)度的，國家工商總局1998年的《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第三十二條規(guī)定，公司擅自設(shè)立分公司的，責令改正;有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元;沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。辦案機構(gòu)認為，可以據(jù)此作為本案的處罰依據(jù)，以往大量的處罰就是這樣做的。經(jīng)查，全國也有許多類似的情況。但法制機構(gòu)認為不宜適用。主要依據(jù)是：這一規(guī)定違背《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，具體分析如下：

我們理解《行政處罰法》第十二條就部門規(guī)章處理行政處罰問題明確了一般原則和例外原則。一般原則為：當國家已經(jīng)就某一事項制定了法律、行政法規(guī)時，部門規(guī)章就同一事項的規(guī)定不能超出上位法規(guī)范的范圍。一些學者也支持這一觀點?！缎姓幜P法》第十二條明確指出這個范圍是上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度，部門規(guī)章只能在這個范圍內(nèi)作出具體明確的規(guī)定，目的是便于實務(wù)中操作。只有當國家尚未制定法律、行政法規(guī)時，部門規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，只能設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，并且罰款的上限不能自行決定，而由國務(wù)院規(guī)定，這是例外原則。1996年國務(wù)院《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》規(guī)定，“行政處罰法施行后制定的規(guī)章新設(shè)定行政處罰，必須依照行政處罰法的規(guī)定執(zhí)行。國務(wù)院各部門制定的規(guī)章對非經(jīng)營活動中的違法行為設(shè)定罰款不得超過1000元;對經(jīng)營活動中的違法行為，有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過違法所得的3倍，但是最高不得超過30000元，沒有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過10000元;超過上述限額的，應(yīng)當報國務(wù)院批準?！睆倪@些論述來看，顯然國務(wù)院也是遵循了《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，并且附加了一些條件，例如區(qū)分了非經(jīng)營活動中的違法行為、經(jīng)營活動中有違法所得的違法行為、經(jīng)營活動中沒有違法所得的違法行為、超出限額報國務(wù)院批準等。只不過有一點沒有明說，就是“當國家已經(jīng)就某一事項制定了法律、行政法規(guī)時，部門規(guī)章就同一事項的規(guī)定不能超出上位法規(guī)范的范圍?！钡菊涱^一句就明確“行政處罰法施行后制定的規(guī)章新設(shè)定行政處罰，必須依照行政處罰法的規(guī)定執(zhí)行”的說法，意思已經(jīng)隱含了。

杜莉律師補充：

在國家已經(jīng)就公司的規(guī)范這一事項制定了《公司法》和《公司登記管理條例》后，我們認為就不能再適用《行政處罰法》第十二條的例外原則，只能適用該條的一般原則。由于這兩個上位法都沒有對公司擅自設(shè)立分公司的行為設(shè)定處罰條款，當然談不上對分公司處罰的種類和幅度了。

我們理解《行政處罰法》第十二條“尚未制定法律、行政法規(guī)”的規(guī)定是指國家對某一社會事項沒有制定法律、行政法規(guī)，而不是已經(jīng)制定的法律、行政法規(guī)對某些“理應(yīng)”規(guī)定的事項沒有做出規(guī)定。從法理的角度看，《行政處罰法》第十二條的規(guī)定源于下位法不得超越上位法和對公民來說“法無規(guī)定盡可行”原則。

從憲法的角度說，部門規(guī)章只能根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。對此，《立法法》第七十一條給予了具體明確，即國務(wù)院具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。

從行政訴訟的角度講，《行政訴訟法》明確法院審理行政案件為參照部門規(guī)章，并未將規(guī)章作為法院法律適用的必然依據(jù)。實際上，行政機關(guān)依據(jù)規(guī)章作出的具體行政行為就是司法審查的對象，并且規(guī)章本身也可以作為司法審查的對象。如果把規(guī)章作為依據(jù)，就相當于許可行政機關(guān)自己制定司法審查的標準，這不僅不利于保護行政管理相對方的合法權(quán)益，而且不符合行政機關(guān)依法行使職權(quán)的原則。

杜莉律師補充：

因此83號令有越權(quán)設(shè)定處罰之嫌。事實上，83號令第一條表明的本規(guī)定依據(jù)《公司法》和《公司登記管理條例》制定，那么，該規(guī)定第三十二條的依據(jù)在哪里呢?。

我們認為，可以依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》及其實施細則處理對公司擅自設(shè)立分公司的行為。具體論述略。

以上就是對“對公司擅自設(shè)立分公司的行為怎樣處罰”問題進行的解答，對擅自設(shè)立分公司的處罰，有一般的原則和例外原則兩種，一般是依據(jù)企業(yè)法人登記管理條例的規(guī)定進行處罰。

廠商合作是商業(yè)體系中一種非常重要的形式，廠商合作的本質(zhì)是“專業(yè)的人干專業(yè)的事”在商業(yè)體系中的具體表現(xiàn)形式之一。隨著商業(yè)體系的發(fā)展和完善及競爭態(tài)勢的加劇，廠商之間的合作形式隨著時代不同有不同的表現(xiàn)形式。

一、傳統(tǒng)合作模式

廠商之間傳統(tǒng)合作模式主要有兩種表現(xiàn)形式存在，即大客戶代理模式和渠道深耕模式。

01大客戶代理模式

一些廠家采取的省代或市代模式都屬于大客戶代理模式。廠家把一個省、一個市或幾個市的產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)交給代理商，代理商成為省或市級的獨家代理。

優(yōu)點：廠家不需要組建太大的銷售團隊，可以充分利用經(jīng)銷商現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)使自己的產(chǎn)品快速鋪向市場。廠家主要對代理商提供服務(wù)，省時省力。

缺點：無法掌握二級渠道及終端市場，容易出現(xiàn)“軍閥割據(jù)”狀態(tài)。中間環(huán)節(jié)較多，產(chǎn)品終端價格較高。

02渠道深耕模式

一些廠家放棄和省級或市級代理商合作，而是直接和縣級甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)級的直接和終端打交道的經(jīng)銷商進行合作。在一個縣級可能會有多個經(jīng)銷商存在。

優(yōu)點：廠家容易把握終端，在終端市場上形成廠家的影響力，經(jīng)銷商無法把控市場，終端產(chǎn)品價格適中。

缺點：廠家需要組建龐大的銷售團隊，前期投入較多甚至會虧損，銷售費用較大，人員管理難度大。

二、深度合作模式

有一些廠家和經(jīng)銷商之間采取一些更加緊密的合作模式，即深度合作模式。典型的深度合作模式有兩類，即通路結(jié)盟模式和合作經(jīng)營模式。

01通路結(jié)盟模式

廠家和經(jīng)銷商合作后，廠家派出人員幫助經(jīng)銷商，經(jīng)銷商團隊按廠家意圖做市場，共同合作。有的情況正好相反。由于經(jīng)銷商的水平比廠家更高，則廠家派出的人員聽從經(jīng)銷商的安排，按經(jīng)銷商的思路來開拓市場。

優(yōu)點：廠商之間合作相對緊密，廠家的意圖更容易得到經(jīng)銷商的執(zhí)行，廠家對終端把控能力大，經(jīng)銷商不容易造反。

缺點：廠家需要對團隊成長花費巨大的精力、財力，同時需要不斷協(xié)調(diào)廠商之間的關(guān)系。如果屬于廠家按經(jīng)銷商意圖做市場，則廠家完全喪失對市場把握的主動權(quán)。

02合作經(jīng)營模式

又稱聯(lián)銷體模式。廠家和商家共同成立合資公司，合資公司以廠家分公司或辦事處的名義來運作。

優(yōu)點：廠商合作非常緊密，雙方之間相對“透明”，市場意圖容易實現(xiàn)。

缺點：如果在合作機制設(shè)計方面估計不足，一旦出現(xiàn)“利益糾紛”，雙方可能會徹底決裂，廠家在市場上的負面影響更大。

三、新型合作模式

近年來，隨著一些技術(shù)工具的應(yīng)用及商業(yè)思維的進化，廠商之間出現(xiàn)了一些新型的合作模式，如經(jīng)銷商業(yè)務(wù)員化，業(yè)務(wù)員經(jīng)銷商化，互聯(lián)網(wǎng)+模式，平臺+創(chuàng)客模式等。

01經(jīng)銷商業(yè)務(wù)員化模式

廠家直接把部分經(jīng)銷商變成自己的銷售團隊，在區(qū)域市場上，廠家不再派專門的銷售團隊，而是由經(jīng)銷商來承擔業(yè)務(wù)員和經(jīng)銷商的雙重身份。

優(yōu)點：廠家不需要再招聘大量的專職銷售團隊，更容易滿足經(jīng)銷商的“利益訴求”，廠家產(chǎn)品相對容易進入終端市場。

缺點：廠家對“團隊”管控力極差，如果采取工資+差旅+獎金的薪資體系，會容易導致經(jīng)銷商“出工不出力，更不出效”的結(jié)果。

02業(yè)務(wù)員經(jīng)銷商化模式

廠家把一部分有創(chuàng)業(yè)欲望或難以管理的業(yè)務(wù)人員變成特定市場的經(jīng)銷商。

優(yōu)點：由于業(yè)務(wù)人員是廠家自己培育起來的人員，對廠家的產(chǎn)品、文化更熟悉，相對經(jīng)銷商業(yè)務(wù)員化，對廠家的忠誠度更高。由于業(yè)務(wù)人員賺取了業(yè)務(wù)和經(jīng)營雙重費用，在市場投入方面更容易。

缺點：無法使業(yè)務(wù)人員做到“專職”，相比專職業(yè)務(wù)人員管理難度更大。

03平臺+創(chuàng)客模式

這是近年來一些廠家提出的和經(jīng)銷商合作的一種新型模式，即廠家提供平臺（產(chǎn)品、技術(shù)、品牌），商家利用廠家的平臺進行自主“創(chuàng)業(yè)”。

優(yōu)點：廠家招商更容易。讓部分經(jīng)銷商似乎有了“傍大款”的感覺。相對于傳統(tǒng)的合作模式，合作形式靈活多樣，既有股權(quán)合作，也有貼牌形式，還有產(chǎn)品定制等多種合作模式。

缺點：如果廠家在經(jīng)銷商“創(chuàng)業(yè)”方面沒有一整套切實可行的方案支持，會使相當一部分經(jīng)銷商感覺和傳統(tǒng)合作沒什么區(qū)別，甚至是“大包”業(yè)務(wù)的變種。

04互聯(lián)網(wǎng)+模式

這是近幾年隨著互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展而出現(xiàn)的一種新型合作模式，如平臺+實體店+終端，O2O模式等。

優(yōu)點：由于互聯(lián)網(wǎng)工具的使用，使信息傳播變得極為容易，更容易接觸到大量的終端客戶。由于減少了部分中間環(huán)節(jié)，可能會使產(chǎn)品更“便宜”。

缺點：前期“引流”工作會較難，無法對市場價格體系進行有效“管控”。如果廠家還有和傳統(tǒng)經(jīng)銷商合作，會對傳統(tǒng)經(jīng)銷商的經(jīng)營秩序造成破壞。

一般來說，總公司是管理分公司的,對所屬分公司在生產(chǎn)經(jīng)營、資金調(diào)度、人事管理等方面行使指揮、管理、監(jiān)督的權(quán)利，具有法人資格，可以獨立承擔民事責任。分公司是與總公司相對應(yīng)的法律概念，是指在業(yè)務(wù)、資金、人事等方面受總公司管理，不具有法人資格的分支機構(gòu)。分公司在法律、經(jīng)濟上沒有獨立性，屬于總公司的附屬機構(gòu)。那么在招投標過程中總公司和分公司間涉及的問題會有哪些呢？采信通帶大家看一下。

1.總公司中標能否委托分公司簽合同？

不可以。

分公司是總公司下屬的直接從事業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)。雖然分公司有公司字樣，但它不是真正意義上的公司。因為分公司不具有企業(yè)法人資格，不具有獨立的法律地位，不獨立承擔民事責任。所以是誰中標誰簽合同。

2.分公司因違法經(jīng)營屬于總公司違法記錄嗎？

屬于。

分公司因違法經(jīng)營而受到的較大數(shù)額罰款的行政處罰，在適用《政府采購法實施條例》第十九條時，屬于總公司的“重大違法記錄”。

《行政處罰法》及《政府采購法實施條例》中的“較大數(shù)額罰款”有一定的指導意義。雖然當前我國并未對《行政處罰法》中的“較大數(shù)額罰款”作出統(tǒng)一規(guī)定，但是，基于《行政處罰法》第十三條的授權(quán)，實踐中對何為“較大數(shù)額罰款”，在中央，由國務(wù)院各行政監(jiān)管機關(guān)作出規(guī)定；在地方，則由省級人大通過地方性法規(guī)或省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人民政府通過地方規(guī)章的形式作出規(guī)定。因此，在適用《政府采購法》第二十二條第一款及《政府采購法實施條例》第十九條的規(guī)定確認“較大數(shù)額罰款”時，應(yīng)重點參考中央各部委、地方人民政府制定的規(guī)章以及地方人大制定的地方性法規(guī)。

3.總公司和分公司能參加同一個項目的投標嗎？

不能。

根據(jù)《招標投標法實施條例》第34條第2款規(guī)定：“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標?！痹摋l第3款同時規(guī)定，違反上述規(guī)定的，相關(guān)投標無效。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，母公司和全資子公司系兩個獨立法人，分別獨立承擔相應(yīng)的民事責任。但是，母公司與全資子公司之間無疑存在著控股、管理關(guān)系，根據(jù)《招標投標法》及其實施條例的規(guī)定，母公司和其下屬的獨立子公司不得參加同一項目投標，否則應(yīng)作無效投標處理。

4.分公司能用總公司資質(zhì)投標嗎？

能用。

根據(jù)我國《公司法》第十四條之規(guī)定：公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。

由于分公司不具備獨立的法人資格，它是總公司的分支機構(gòu)，是一個公司在某地的代表，代表總公司在那里開展業(yè)務(wù)，可以從事與公司相同經(jīng)營范圍的業(yè)務(wù)，但其在經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中產(chǎn)生的民事責任由公司承擔。用總公司資質(zhì)投標。

5.總公司授權(quán)分公司投標，分公司是否具有了獨立法人資格？

不具備。

僅代表總公司授權(quán)分公司投標，就是同意分公司以總公司的名義去投標，使用的單位名稱是總公司的，投標主體仍然是總公司，分公司不因投標而取得法人資格，分公司是不是具有獨立法人資質(zhì)和被授權(quán)投標沒有關(guān)系。

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