文| 王永令律師 北京大成（上海）律師事務(wù)所

企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過程中，伴隨著業(yè)務(wù)不斷拓展的需要，成立分公司抑或子公司會(huì)被逐步提公司日程。那么到底是成立分公司好呢，還是成立子公司好呢？?jī)烧咴诙愂张c法律上有什么區(qū)別嗎？

1. 稅收上的區(qū)別

就分公司與子公司稅收上的區(qū)別而言，主要體現(xiàn)在企業(yè)所得稅上。

分公司由于在法律上不是獨(dú)立的法人，因此不屬于《企業(yè)所得稅法》所規(guī)定的企業(yè)所得稅的完全納稅人。分公司的企業(yè)所得稅的繳納，通常是在年度中先按一定的比例預(yù)繳企業(yè)所得稅，而后到年底企業(yè)所得稅匯算清繳時(shí)再合并到總公司的年度所得中一并計(jì)算繳納企業(yè)所得稅。

【根據(jù)《跨地區(qū)經(jīng)營(yíng)匯總納稅企業(yè)所得稅征收管理辦法》第14條的規(guī)定，跨越一省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市經(jīng)營(yíng)的，某分支機(jī)構(gòu)分?jǐn)偠惪?所有分支機(jī)構(gòu)分?jǐn)偠惪羁傤~（匯總納稅企業(yè)當(dāng)期應(yīng)納所得稅額×50％）×該分支機(jī)構(gòu)分?jǐn)偙壤?/p>

而子公司則不同，它在法律上是獨(dú)立的法人，屬于企業(yè)所得稅的完全納稅人，自主獨(dú)立繳納企業(yè)所得稅。

鑒于上述區(qū)別的存在，若企業(yè)是跨地區(qū)經(jīng)營(yíng)的，一部分分支機(jī)構(gòu)長(zhǎng)期盈利，一部分分支機(jī)構(gòu)扭虧為盈短期內(nèi)無望，那么可以選擇注冊(cè)分公司，這樣可以減少總體的企業(yè)所得稅繳納金額（《企業(yè)所得稅法》第18條規(guī)定，企業(yè)納稅年度內(nèi)發(fā)生的虧損，可結(jié)轉(zhuǎn)至下一年度，用以后年度的所得彌補(bǔ)，但結(jié)轉(zhuǎn)年度最長(zhǎng)不得超過5年）。

2. 法律上的區(qū)別

就分公司與子公司法律上的區(qū)別而言，主要有以下兩點(diǎn)：

（1）法律地位不同

分公司不具有法人資格，子公司具有法人資格。法人資格的最大意義在于它有效地隔離了股東的財(cái)產(chǎn)與法人的財(cái)產(chǎn)。

另外，需要注意的是，不具有法人資格不等于不具有訴訟主體資格。分公司雖然不具有法人資格，但仍具有訴訟主體資格，即在訴訟中可以作為原告、被告或第三人。

（2）承擔(dān)責(zé)任方式不同

分公司不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，由總公司承擔(dān)；當(dāng)然也可以先以該分公司管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由總公司承擔(dān)。

子公司能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，以其全部財(cái)產(chǎn)為限對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。

鑒于上述區(qū)別的存在，若企業(yè)對(duì)某個(gè)項(xiàng)目沒有十分的把握，或者不想因分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)不善而拖累企業(yè)，那么建議設(shè)立子公司。因?yàn)樽庸緝H以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，可以有效地起到風(fēng)險(xiǎn)隔離的作用。

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公司選擇設(shè)立分公司與子公司哪個(gè)好？注冊(cè)公司主要是為了方便業(yè)務(wù)的開展，如果公司的業(yè)務(wù)增多，原注冊(cè)的公司已經(jīng)沒法完成增加的工作，是時(shí)候去成立新公司了，注冊(cè)新公司有分公司與子公司兩種選擇，那么，選擇公司設(shè)立分公司與子公司哪個(gè)好？來看看下面的解說。

一、分公司與子公司的相同點(diǎn)

分公司與子公司都是需要通過工商部門的注冊(cè)登記，而且要滿足地址、法人等注冊(cè)條件，都有營(yíng)業(yè)執(zhí)照。而且能開展自己的業(yè)務(wù)。

一、分公司與子公司的區(qū)別

1、公司名稱

分公司名稱是在總公司名稱后面加上分公司的字樣；而子公司由有自己獨(dú)立的公司名稱，一般為有限責(zé)任公司或是股份有限公司。

2、公司經(jīng)營(yíng)范圍

分公司不能脫離母公司的經(jīng)營(yíng)范圍而開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，是受到母公司的監(jiān)督管理；而子公司可以獨(dú)立開展業(yè)務(wù)，子公司是有自己的經(jīng)營(yíng)范圍的。

3、公司法人

分公司是沒有法人資格的，只有分公司負(fù)責(zé)人；而子公司是有法人資格的。

4、責(zé)任承擔(dān)

分公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中如果出現(xiàn)了債務(wù)問題的話母公司是要承擔(dān)的；而子公司剛要自負(fù)盈虧，債務(wù)要自己承擔(dān)。

三、分公司與子公司選擇

1、業(yè)務(wù)

分公司是不能獨(dú)立運(yùn)營(yíng)和開展業(yè)務(wù)的，只能依靠母公司來承接業(yè)務(wù)，如果要開展其他的業(yè)務(wù)，最好是選擇成立子公司。

2、地區(qū)

公司業(yè)務(wù)拓展到外地，為了方便管理外地人員的工作效率與財(cái)務(wù)問題，想要及時(shí)掌握公司情況并做改正，注冊(cè)分公司是最好的選擇。

看了上面關(guān)于公司選擇設(shè)立分公司與子公司哪個(gè)好一文的介紹，相信你對(duì)選擇設(shè)立分公司還是子公司會(huì)做到心中有數(shù)，其實(shí)兩者并不能說誰好或是誰差，要根據(jù)公司自身的情況來決定。

近年來，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，大都熱衷于設(shè)立分公司、子公司和分支機(jī)構(gòu)，但是對(duì)于上述三者的區(qū)別何在，大多數(shù)人并不清楚。為了更好的服務(wù)公司，也為了闡明當(dāng)中的一些問題，筆者希望借此作簡(jiǎn)單分析，這也是筆者寫這篇文章的主要目的所在。

分公司是相對(duì)本公司而言的，是按照公司內(nèi)部管轄關(guān)系所作分類，是指在公司經(jīng)營(yíng)過程中，因?yàn)闃I(yè)務(wù)需要依法設(shè)立的相對(duì)獨(dú)立的分支機(jī)構(gòu)，是在業(yè)務(wù)、資金、人事等方面受本公司管轄，但是不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)。

子公司是相對(duì)母公司而言的，是按照公司之間的控制或從屬關(guān)系所作分類，是指一定比例以上的股份被另一公司所擁有或通過協(xié)議受到另一公司實(shí)際控制的公司，是能獨(dú)立享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的獨(dú)立法人。

分支機(jī)構(gòu)是相對(duì)企業(yè)整體而言的，是指由企業(yè)法人為實(shí)現(xiàn)其職能而在總部之外設(shè)立的，可以自己的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，但是不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的非法人組織，如分公司、分行、營(yíng)業(yè)部、門市部、辦事處等。

關(guān)于分公司和子公司

我國(guó)公司法第十四條明文規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。

公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

綜上所述，分公司和子公司的區(qū)別在于以下幾點(diǎn)：

（1）是否具備法人資格。

分公司不具備法人資格，只是公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，由隸屬公司依法設(shè)立，沒有獨(dú)立的名稱，應(yīng)冠以隸屬公司的名稱，沒有自己的股東、注冊(cè)資本和法人代表，不能以自己的名義對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

子公司具備獨(dú)立法人資格，有獨(dú)立的名稱、公司章程和組織機(jī)構(gòu)，也有自己的股東、注冊(cè)資本、法人代表，對(duì)外以自己的名義活動(dòng)。

（2）是否以自身的全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

分公司沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，其實(shí)際占有、使用的財(cái)產(chǎn)時(shí)作為本公司的財(cái)產(chǎn)而計(jì)入本公司的資產(chǎn)負(fù)債表中，因此其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中產(chǎn)生的債務(wù)由本公司以其全部資產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。

子公司擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，以自身全部財(cái)產(chǎn)為限對(duì)其經(jīng)營(yíng)負(fù)債承擔(dān)責(zé)任，而母公司只是作為最大股東以其對(duì)子公司的出資額為限對(duì)子公司的經(jīng)營(yíng)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

（3）是否與設(shè)立公司一樣履行設(shè)立程序。

分公司由本公司依法設(shè)立，所謂“依法”是指分公司的設(shè)立只是在當(dāng)?shù)芈男泻?jiǎn)單的登記和管理手續(xù)即可，即無須通過一般公司設(shè)立的法律程序。

子公司是獨(dú)立公司，按照采取的公司形式，按照有限責(zé)任公司和股份有限公司的設(shè)立程序設(shè)立。

（4）是否直接控制。

依據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，公司是可以設(shè)立子公司和分公司的，而設(shè)立這些公司的時(shí)候，總公司或者母公司需要進(jìn)行相應(yīng)的注冊(cè)登記，而擅自設(shè)立是需要受到處罰的，那么對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的行為如何處罰?

北京盈科（成都）律師事務(wù)所的杜莉律師做出了詳細(xì)解答：

對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的行為怎樣處罰

一、簡(jiǎn)要情況

某時(shí)代廣場(chǎng)百貨有限公司注冊(cè)資本一千萬元，公司住所在該省省會(huì)××區(qū)××路224號(hào)。2003年初，該公司未經(jīng)工商登記，擅自在另一街道115號(hào)開設(shè)了名為“時(shí)代廣場(chǎng)”的大型商場(chǎng)。

該省省工商局經(jīng)檢總隊(duì)根據(jù)群眾舉報(bào)對(duì)此進(jìn)行了立案調(diào)查，認(rèn)定該公司的行為屬于擅自設(shè)立分公司，其行為違反了《公司登記管理?xiàng)l例》第四十條之規(guī)定，“自然”應(yīng)對(duì)該公司進(jìn)行處罰。但在處罰依據(jù)上辦案機(jī)構(gòu)和法制機(jī)構(gòu)產(chǎn)生分歧。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是對(duì)公司擅自設(shè)立分公司依據(jù)什么處罰?主要問題是部門規(guī)章能否超出法律、行政法規(guī)的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人設(shè)定處罰?

杜莉律師：畢業(yè)于四川大學(xué)法律本科，具有證券、基金從業(yè)資格，投資項(xiàng)目分析師。執(zhí)業(yè)以來辦理了大量的侵權(quán)，合同糾紛。擅長(zhǎng)房地產(chǎn)、建筑工程、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)。任多家企業(yè)常年法律顧問，研究資本市場(chǎng)和PPP項(xiàng)目。

杜莉律師補(bǔ)充:

二、 法律適用及分析

《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》是我國(guó)目前涉及公司的主要法律規(guī)范。首先大家再次仔細(xì)查閱了這兩個(gè)法律規(guī)范?！豆痉ā芬?guī)定公司的分公司必須登記，《公司登記管理?xiàng)l例》列專章對(duì)分公司的登記做出了規(guī)定，包括分公司的特征、登記管轄、登記事項(xiàng)、設(shè)立登記、變更登記、注銷登記[7]等。但是上述法律、行政法規(guī)卻都令人奇怪地沒有設(shè)定對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的處罰條款。當(dāng)然，從法律規(guī)范的行為模式和對(duì)應(yīng)罰則來看，法律規(guī)范“必須這樣行為”的模式和“不準(zhǔn)這樣行為”的模式，有些是找不到罰則的。

既然如此，有人提出是否可按公司沒有變更登記對(duì)公司進(jìn)行處罰。經(jīng)查《公司登記管理?xiàng)l例》第九條，公司的登記事項(xiàng)包括名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資本、企業(yè)類型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，不包括分公司的登記。因?yàn)榉止静皇枪镜牡怯浭马?xiàng)，固也不能按公司擅自變更登記事項(xiàng)引用《公司登記管理?xiàng)l例》第六十三條作為處罰的依據(jù)。

那么，部門規(guī)章是否有權(quán)彌補(bǔ)上述立法“缺陷”，對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的行為做出處罰規(guī)定呢?顯然，國(guó)家工商總局是持肯定態(tài)度的，國(guó)家工商總局1998年的《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第三十二條規(guī)定，公司擅自設(shè)立分公司的，責(zé)令改正;有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元;沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。辦案機(jī)構(gòu)認(rèn)為，可以據(jù)此作為本案的處罰依據(jù)，以往大量的處罰就是這樣做的。經(jīng)查，全國(guó)也有許多類似的情況。但法制機(jī)構(gòu)認(rèn)為不宜適用。主要依據(jù)是：這一規(guī)定違背《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，具體分析如下：

我們理解《行政處罰法》第十二條就部門規(guī)章處理行政處罰問題明確了一般原則和例外原則。一般原則為：當(dāng)國(guó)家已經(jīng)就某一事項(xiàng)制定了法律、行政法規(guī)時(shí)，部門規(guī)章就同一事項(xiàng)的規(guī)定不能超出上位法規(guī)范的范圍。一些學(xué)者也支持這一觀點(diǎn)?！缎姓幜P法》第十二條明確指出這個(gè)范圍是上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度，部門規(guī)章只能在這個(gè)范圍內(nèi)作出具體明確的規(guī)定，目的是便于實(shí)務(wù)中操作。只有當(dāng)國(guó)家尚未制定法律、行政法規(guī)時(shí)，部門規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，只能設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，并且罰款的上限不能自行決定，而由國(guó)務(wù)院規(guī)定，這是例外原則。1996年國(guó)務(wù)院《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉的通知》規(guī)定，“行政處罰法施行后制定的規(guī)章新設(shè)定行政處罰，必須依照行政處罰法的規(guī)定執(zhí)行。國(guó)務(wù)院各部門制定的規(guī)章對(duì)非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為設(shè)定罰款不得超過1000元;對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過違法所得的3倍，但是最高不得超過30000元，沒有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過10000元;超過上述限額的，應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。”從這些論述來看，顯然國(guó)務(wù)院也是遵循了《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，并且附加了一些條件，例如區(qū)分了非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中有違法所得的違法行為、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒有違法所得的違法行為、超出限額報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)等。只不過有一點(diǎn)沒有明說，就是“當(dāng)國(guó)家已經(jīng)就某一事項(xiàng)制定了法律、行政法規(guī)時(shí)，部門規(guī)章就同一事項(xiàng)的規(guī)定不能超出上位法規(guī)范的范圍?！钡菊涱^一句就明確“行政處罰法施行后制定的規(guī)章新設(shè)定行政處罰，必須依照行政處罰法的規(guī)定執(zhí)行”的說法，意思已經(jīng)隱含了。

杜莉律師補(bǔ)充：

在國(guó)家已經(jīng)就公司的規(guī)范這一事項(xiàng)制定了《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》后，我們認(rèn)為就不能再適用《行政處罰法》第十二條的例外原則，只能適用該條的一般原則。由于這兩個(gè)上位法都沒有對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的行為設(shè)定處罰條款，當(dāng)然談不上對(duì)分公司處罰的種類和幅度了。

我們理解《行政處罰法》第十二條“尚未制定法律、行政法規(guī)”的規(guī)定是指國(guó)家對(duì)某一社會(huì)事項(xiàng)沒有制定法律、行政法規(guī)，而不是已經(jīng)制定的法律、行政法規(guī)對(duì)某些“理應(yīng)”規(guī)定的事項(xiàng)沒有做出規(guī)定。從法理的角度看，《行政處罰法》第十二條的規(guī)定源于下位法不得超越上位法和對(duì)公民來說“法無規(guī)定盡可行”原則。

從憲法的角度說，部門規(guī)章只能根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。對(duì)此，《立法法》第七十一條給予了具體明確，即國(guó)務(wù)院具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。

從行政訴訟的角度講，《行政訴訟法》明確法院審理行政案件為參照部門規(guī)章，并未將規(guī)章作為法院法律適用的必然依據(jù)。實(shí)際上，行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)章作出的具體行政行為就是司法審查的對(duì)象，并且規(guī)章本身也可以作為司法審查的對(duì)象。如果把規(guī)章作為依據(jù)，就相當(dāng)于許可行政機(jī)關(guān)自己制定司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，這不僅不利于保護(hù)行政管理相對(duì)方的合法權(quán)益，而且不符合行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的原則。

杜莉律師補(bǔ)充：

因此83號(hào)令有越權(quán)設(shè)定處罰之嫌。事實(shí)上，83號(hào)令第一條表明的本規(guī)定依據(jù)《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》制定，那么，該規(guī)定第三十二條的依據(jù)在哪里呢?。

我們認(rèn)為，可以依據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則處理對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的行為。具體論述略。

以上就是對(duì)“對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的行為怎樣處罰”問題進(jìn)行的解答，對(duì)擅自設(shè)立分公司的處罰，有一般的原則和例外原則兩種，一般是依據(jù)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例的規(guī)定進(jìn)行處罰。

成立分公司的好處可以從經(jīng)營(yíng)設(shè)立和稅務(wù)兩方面來看：

一、經(jīng)營(yíng)設(shè)立方面

1、分公司一般便于經(jīng)營(yíng)，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度的要求也相對(duì)比較簡(jiǎn)單;

2、分公司承擔(dān)成本費(fèi)用可能要比子公司節(jié)省;

3、分公司的設(shè)立相對(duì)簡(jiǎn)單，費(fèi)用較少;

4、因?yàn)榭偣究梢愿鶕?jù)經(jīng)營(yíng)狀況調(diào)整對(duì)分公司的資本的注入，所以經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)比較小;

5、在投資限額上，總公司對(duì)分公司的投入原則上不受限制。

二、稅務(wù)方面

1、分公司不是獨(dú)立法人，就流轉(zhuǎn)稅在所在地繳納，利潤(rùn)由總公司合并納稅。在經(jīng)營(yíng)初期，分公司往往出現(xiàn)虧損，但其虧損因其與總公司“合并報(bào)表”正好可以沖抵總公司的利潤(rùn)，減速少應(yīng)稅所得，減輕稅收負(fù)擔(dān);

2、分公司交付給總公司的利潤(rùn)通常不必繳納預(yù)提稅;

3、分公司與總公司之間的資本轉(zhuǎn)移，因不涉及所有權(quán)變動(dòng)，不必負(fù)擔(dān)稅收。