試用期過長一直是勞動者入職時的煩心問題，而沒有簽訂書面勞動合同也是勞動者極易遇到的老大難問題，如果兩種情況撞到一塊，那就更加麻煩了。

我們今天就來看一個勞動者在公司成立前就入職，但是沒簽勞動合同，只口頭約定了試用期的案例。

本期案例

有一家公司在工商檔案上所顯示的成立時間為2016年1月25日。而在2015年12月28日，莊先生就已經(jīng)入職該公司，從事手機(jī)軟件開發(fā)工作。

雙方?jīng)]簽訂勞動合同，口頭約定試用期為3個月，試用期月工資為8000元，轉(zhuǎn)正后月工資為10000元。經(jīng)過三個多月的試用期，莊先生在第四個發(fā)薪日轉(zhuǎn)正。

從2016年3月中旬至2016年5月中旬，公司要求莊先生及其他開發(fā)人員每天加班加點，最晚甚至加班到第二天凌晨2點，清明假期和五一假期也沒有休息。

到了端午節(jié)，莊先生要求休假并休息了3天。接著，剛休完端午節(jié)假期，在2016年6月12日，在沒有任何溝通的情況下，領(lǐng)導(dǎo)就通過微信通知莊先生收拾東西走人，理由是莊先生在端午節(jié)假期沒去加班。

莊先生感到十分郁悶，經(jīng)過勞動仲裁程序后告到法院，要求公司向自己支付未簽勞動合同的雙倍工資差額、拖欠的加班工資以及違法解雇的賠償金。

問題是，莊先生是在公司正式成立前就入職的，“用人單位”是否存在似乎都成問題，而且只是口頭約定了試用期，法院會支持他的請求嗎？

讓我們從法律角度來分析一下。

首先，《公司法》司法解釋三第三條規(guī)定：“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”可見，不管公司有沒有完成工商注冊程序，都不能逃避該承擔(dān)的責(zé)任。

同時，《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。因此，雖然公司與莊先生沒有簽訂書面勞動合同，但只要莊先生能證明雙方存在用工關(guān)系，雙方的勞動關(guān)系就成立，而且這份勞動關(guān)系是從莊先生入職的那一天開始算。

這么看來，法律關(guān)系就很清楚了。

公司在這場糾紛中存在三點過錯：

一、沒有和莊先生簽訂書面勞動合同；

二、以“端午節(jié)未加班”的理由解雇莊先生，構(gòu)成違法，因為端午節(jié)是法定節(jié)假日，而單位在法定假日安排其員工加班應(yīng)征得員工的同意，并依法向加班員工支付加班工資，莊先生不同意加班，單位是不能以此作出解雇決定的；

三、拖欠莊先生的加班費。

所以，法院判決公司向莊先生支付未簽勞動合同的雙倍工資差額，違法解雇的賠償金，以及拖欠的加班費。

但是，還有一個問題沒有解決，那就是，口頭約定的試用期是3個月，是否就得按照3個月來算呢？

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，試用期的長短是跟勞動合同期限長短直接相關(guān)的，3個月的試用期，對應(yīng)的是3年以上固定期限或無固定期限的勞動合同。

可莊先生和公司之間沒有書面勞動合同，才干了六個月就被違法解雇了，利益嚴(yán)重受損。因此，對于試用期，法院認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)作出有利于莊先生的判斷，實際用工關(guān)系持續(xù)了6個月，應(yīng)該參照三個月以上不滿一年的勞動合同所對應(yīng)的試用期，也就是算1個月的試用期，因此法院最終還判決公司按照正式工資標(biāo)準(zhǔn)向莊先生補足第二個月、第三個月的工資。

對于這個案例，左岸想提醒一句，雖然最后法院支持了勞動者的訴訟請求，但是在日常生活中我們也不能掉以輕心，因為打官司關(guān)鍵要看證據(jù)，只口頭約定試用期，存在的風(fēng)險是很大的。

在入職時，勞動者應(yīng)當(dāng)督促公司簽訂勞動合同，而不是等發(fā)生糾紛后才尋找證據(jù)，這樣才能更好地保護(hù)自己的權(quán)益。

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