文/陜西融德律師事務(wù)所 成于天

國有企業(yè)包括國有獨(dú)資、國有控股、國有參股公司或企業(yè)等形式，國有企業(yè)相較于一般企業(yè)在經(jīng)營尤其是資產(chǎn)流轉(zhuǎn)、投資、擔(dān)保等涉及資產(chǎn)變動(dòng)的事項(xiàng)中，會受到來自國有資產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)及國資監(jiān)管部門的監(jiān)管，并且這些規(guī)定與監(jiān)管都伴隨著嚴(yán)厲的法律責(zé)任，尤其值得注意。我國國有資產(chǎn)交易依據(jù)主要是以下法律法規(guī)：

《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》

《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（3號令）2018年已廢止

《企業(yè)固有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（32號令）

《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》

《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知》 隨同3號令已廢止

《國有資產(chǎn)評估管理辦法》

《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》

法條解讀

（一）注意把握國有企業(yè)重大事項(xiàng)的決策主體，對上述法條規(guī)定內(nèi)容總結(jié)如下圖：

（二）國有資產(chǎn)交易具體規(guī)定

1、交易內(nèi)容

國有資產(chǎn)交易具體包括：產(chǎn)權(quán)交易，企業(yè)增資，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等三個(gè)部分。

2、交易方式

交易方式原則上應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)市場進(jìn)行公開、公平、公正的交易，在“32號令”列明的下列情形中可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行。

（1）產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓

第三十一條 以下情形的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式：

（一）涉及主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權(quán)需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式；

（二）同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或?qū)嶋H控制企業(yè)之間因?qū)嵤﹥?nèi)部重組整合進(jìn)行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。

第三十二條 采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)讓價(jià)格不得低于經(jīng)核準(zhǔn)或備案的評估結(jié)果。

（2）企業(yè)增資

第四十五條 以下情形經(jīng)同級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以采取非公開協(xié)議方式進(jìn)行增資：

（一）因國有資本布局結(jié)構(gòu)調(diào)整需要，由特定的國有及國有控股企業(yè)或國有實(shí)際控制企業(yè)參與增資；

（二）因國家出資企業(yè)與特定投資方建立戰(zhàn)略合作伙伴或利益共同體需要，由該投資方參與國家出資企業(yè)或其子企業(yè)增資。

第四十六條 以下情形經(jīng)國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議方式進(jìn)行增資：

（一）國家出資企業(yè)直接或指定其控股、實(shí)際控制的其他子企業(yè)參與增資；

（二）企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)；

（三）企業(yè)原股東增資。

（3）資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

第四十八條 企業(yè)一定金額以上的生產(chǎn)設(shè)備、房產(chǎn)、在建工程以及土地使用權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)對外轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)內(nèi)部管理制度履行相應(yīng)決策程序后，在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公開進(jìn)行。涉及國家出資企業(yè)內(nèi)部或特定行業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，確需在國有及國有控股、國有實(shí)際控制企業(yè)之間非公開轉(zhuǎn)讓的，由轉(zhuǎn)讓方逐級報(bào)國家出資企業(yè)審核批準(zhǔn)。

3、交易具體規(guī)定

“32號令”對產(chǎn)權(quán)交易、企業(yè)增資、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定基本一致，需要注意以下不同的規(guī)定：

（三）爭議解決

《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》

第五十八條 企業(yè)國有資產(chǎn)交易過程中交易雙方發(fā)生爭議時(shí)，當(dāng)事方可以向產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)申請調(diào)解；調(diào)解無效時(shí)可以按照約定向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或向人民法院提起訴訟。

注意此處表述均為“可以”，屬于非強(qiáng)制性規(guī)定，為了避免訴訟中的管轄糾紛，建議在訂立相關(guān)國有資產(chǎn)交易合同時(shí)明確約定爭議解決方式。

（四）關(guān)聯(lián)交易

1、關(guān)聯(lián)交易定義

《國有資產(chǎn)法》中的關(guān)聯(lián)方，是指本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實(shí)際控制的企業(yè)。

2、國有企業(yè)關(guān)聯(lián)交易特殊規(guī)定

第四十五條 未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司不得有下列行為：

（一）與關(guān)聯(lián)方訂立財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、借款的協(xié)議；

（二）為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保；

（三）與關(guān)聯(lián)方共同出資設(shè)立企業(yè)，或者向董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬所有或者實(shí)際控制的企業(yè)投資。

第四十六條 國有資本控股公司、國有資本參股公司與關(guān)聯(lián)方的交易，依照《中華人民共和國公司法》和有關(guān)行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。由公司股東會、股東大會決定的，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派的股東代表，應(yīng)當(dāng)依照本法第十三條的規(guī)定行使權(quán)利。

國有獨(dú)資企業(yè)、公司須經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意方才能進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易包括：轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，借款，擔(dān)保，投資。注意上述條款對國有獨(dú)資企業(yè)、公司設(shè)定的報(bào)告義務(wù)；國有控股、參股公司對此類事項(xiàng)按照公司規(guī)章決議即可。

（五）資產(chǎn)評估

資產(chǎn)評估是國家控制國有資產(chǎn)流失的關(guān)鍵依據(jù)和途徑，《國有資產(chǎn)法》規(guī)定，國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制，轉(zhuǎn)讓重大財(cái)產(chǎn)，以非貨幣財(cái)產(chǎn)對外投資，清算或者有法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估的其他情形的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定對有關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評估。

《國有資產(chǎn)評估管理辦法》進(jìn)一步明確具有下列情形的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估：

(一)資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓；

(二)企業(yè)兼并、出售、聯(lián)營、股份經(jīng)營；

(三)與外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人開辦中外合資經(jīng)營企業(yè)或者中外合作經(jīng)營企業(yè)；

(四)企業(yè)清算；

(五)依照國家有關(guān)規(guī)定需要進(jìn)行資產(chǎn)評估的其他情形。

當(dāng)事人認(rèn)為需要的，可以進(jìn)行資產(chǎn)評估：

(一)資產(chǎn)抵押及其他擔(dān)保；

(二)企業(yè)租賃；

(三)需要進(jìn)行資產(chǎn)評估的其他情形。

全國或者特定行業(yè)的國有資產(chǎn)評估，由國務(wù)院決定。

那么，因種種原因未經(jīng)資產(chǎn)評估而簽訂的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同是否就一定無效呢？并不盡然。檢索最高院相關(guān)案例我們發(fā)現(xiàn)，最高院對此類合同效力認(rèn)定存在不同判斷，近年來總體傾向于“未經(jīng)資產(chǎn)評估對國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓合同并不當(dāng)然無效”，具體判斷應(yīng)以《合同法》第52條、《國有資產(chǎn)法》72條為準(zhǔn)，即未損害國家利益且對價(jià)公平的應(yīng)認(rèn)定有效。當(dāng)然，為了把控潛在的一系列風(fēng)險(xiǎn)，國有資產(chǎn)交易中企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律法規(guī)及政府規(guī)定進(jìn)行國有資產(chǎn)評估，盡力做到程序無瑕疵。

作者：成于天 西北大學(xué)

專業(yè)：金融學(xué)

企業(yè)重組，是對企業(yè)的資金、資產(chǎn)、勞動(dòng)力、技術(shù)、管理等要素進(jìn)行重新配置，構(gòu)建新的生產(chǎn)經(jīng)營模式，使企業(yè)在變化中保持競爭優(yōu)勢的過程。企業(yè)重組貫穿于企業(yè)發(fā)展的每一個(gè)階段。企業(yè)重組是針對企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系和其他債務(wù)、資產(chǎn)、管理結(jié)構(gòu)所展開的企業(yè)的改組、整頓與整合的過程，以此從整體上和戰(zhàn)略上改善企業(yè)經(jīng)營管理狀況，強(qiáng)化企業(yè)在市場上的競爭能力，推進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新。

一、企業(yè)重組的一般模式

（一）股權(quán)并購

股權(quán)并購操作方式：

1、協(xié)議轉(zhuǎn)讓

（1）無償劃轉(zhuǎn)

（2）有償協(xié)議轉(zhuǎn)讓

（3）換股（定向和非定向）

（4）托管

2、要約收購

3、合并或分立

（二）債權(quán)并購

并購方以承擔(dān)債務(wù)的形式并購目標(biāo)企業(yè)，大多數(shù)情況下為零價(jià)格收購，以現(xiàn)金償債。

（三）資產(chǎn)并購

資產(chǎn)并購是指一個(gè)公司(通常稱為收購公司)為了取得另一個(gè)公司(通常稱為被收購公司)的經(jīng)營控制權(quán)而收購另一個(gè)公司的主要資產(chǎn)、重大資產(chǎn)、全部資產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性的全部資產(chǎn)的投資行為。

被收購公司的股東對于資產(chǎn)并購行為有投票權(quán)并依法享有退股權(quán)，法律另有規(guī)定的除外。按支付手段不同，具體分為以現(xiàn)金為對價(jià)受讓目標(biāo)公司的資產(chǎn)和以股份為對價(jià)受讓目標(biāo)公司資產(chǎn)兩種資產(chǎn)并購形式。

資產(chǎn)并購，目標(biāo)公司或者并購公司在財(cái)務(wù)、稅務(wù)、法律（操作程序）上的不同考慮：

股權(quán)并購與資產(chǎn)并購的區(qū)別：

實(shí)踐中，上述兩種并購方式都大量存在，結(jié)合其特性，兩種并購方式各有優(yōu)劣，下面試加以簡要?dú)w納。

1、股權(quán)并購

優(yōu)勢：

（1）有效解決一些法律限制，獲得進(jìn)入特定行業(yè)的許可，逾越行業(yè)的限制。

（2）可有效規(guī)避資產(chǎn)并購過程中關(guān)于資產(chǎn)移轉(zhuǎn)限制的規(guī)定。

劣勢：

主要風(fēng)險(xiǎn)在于并購?fù)瓿珊?，作為目?biāo)企業(yè)的股東要承接并購前目標(biāo)企業(yè)存在的各種法律風(fēng)險(xiǎn)，如有負(fù)債、法律糾紛等等。由于并購方在并購前缺乏對目標(biāo)企業(yè)的充分了解，草率進(jìn)行并購，導(dǎo)致并購后目標(biāo)企業(yè)的各種潛在風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)，并不能達(dá)到并購的美好初衷。

2、資產(chǎn)并購

優(yōu)勢：

（1）對目標(biāo)公司的實(shí)物資產(chǎn)或?qū)＠?、商?biāo)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，目標(biāo)公司的主體資格不發(fā)生任何變化。只需要對有興趣的資產(chǎn)支付對價(jià)即可達(dá)到目的。

（2）資產(chǎn)并購方式操作較為簡單，僅是并購方與目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)買賣。

（3）與股權(quán)并購方式相比，資產(chǎn)并購可以有效規(guī)避目標(biāo)企業(yè)所涉及的各種問題如債權(quán)債務(wù)、勞資關(guān)系、法律糾紛等等。

劣勢：

（1）資產(chǎn)評估不實(shí)會造成稅務(wù)虛高的問題。

（2）資產(chǎn)并購并不能減少應(yīng)繳稅款的數(shù)額，股權(quán)交易印花稅為2‰

（3）資產(chǎn)交易營業(yè)稅為5%。

（四）公司合并、分立（剝離）

公司因發(fā)展要求進(jìn)行組織戰(zhàn)略調(diào)整、內(nèi)部合約或者利益糾紛等需通過公司分立手段進(jìn)行解決。為并購創(chuàng)造條件。

二、企業(yè)并購重組過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）并購重組前決策階段的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)并購之前，并購方需要了解國家規(guī)范性文件對并購的限制性或禁止性規(guī)定，被收購目標(biāo)公司所在地域的政策性規(guī)定，獲取目標(biāo)公司與并購有關(guān)的一切信息，從而對并購方式作出決策，這是保證并購順利進(jìn)行的前提條件。

1、限制性規(guī)定的法律風(fēng)險(xiǎn)

2、行政干預(yù)的法律風(fēng)險(xiǎn)

3、信息不對稱的法律風(fēng)險(xiǎn)

4、并購方式?jīng)Q策的法律風(fēng)險(xiǎn)

（二）交易實(shí)施階段的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、交易的法律風(fēng)險(xiǎn)

2、融資的法律風(fēng)險(xiǎn)

3、資產(chǎn)評估不實(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)

4、產(chǎn)權(quán)糾紛法律風(fēng)險(xiǎn)

5、債權(quán)糾紛法律風(fēng)險(xiǎn)

6、債務(wù)糾紛法律風(fēng)險(xiǎn)

7、反收購風(fēng)險(xiǎn)

（三）整合階段的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、財(cái)務(wù)整合的法律風(fēng)險(xiǎn)

2、資產(chǎn)整合的法律風(fēng)險(xiǎn)

3、業(yè)務(wù)整合的法律風(fēng)險(xiǎn)

4、公司治理結(jié)構(gòu)整合的法律風(fēng)險(xiǎn)

三、如何防范企業(yè)并購重組過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）交易前的審慎調(diào)查

對目標(biāo)企業(yè)的概況、經(jīng)營業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)，涉及訴訟、仲裁及行政處罰及其他法律程序等相關(guān)方面，因不同的收購方式而有所不同側(cè)重。

（二）交易方式選擇

股權(quán)并購、債權(quán)并購、資產(chǎn)并購、合并、分離

（三）交易標(biāo)的的合法性及風(fēng)險(xiǎn)性審查

1、審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證對其轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或者資產(chǎn)具有完全、合法的處分權(quán)，已經(jīng)履行所有必要法定程序、獲得相關(guān)授權(quán)或者批準(zhǔn)。

2、如收購有限責(zé)任公司的股權(quán)，必須經(jīng)得該公司全體股東過半數(shù)同意并且其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)；收購國有產(chǎn)權(quán)必須經(jīng)過法定評估和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批等。

3、審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證股權(quán)或者資產(chǎn)沒有附帶任何的抵押、質(zhì)押擔(dān)?；蛘邇?yōu)先權(quán)、信托、租賃負(fù)擔(dān)等，保證受讓方不會被任何第三方主張權(quán)利。相關(guān)資產(chǎn)在數(shù)量、質(zhì)量、性能、安全、知識產(chǎn)權(quán)甚至環(huán)保等方面均符合約定要求，不存在隱瞞任何不利于收購方或者不符合約定的情形。

4、若涉及收購“殼資源公司”或核心資產(chǎn)、技術(shù)，則應(yīng)當(dāng)注重在有關(guān)資質(zhì)（如收購經(jīng)營業(yè)務(wù)須國家批準(zhǔn)的特種經(jīng)營企業(yè)）、政府批準(zhǔn)文件及其合法性和延續(xù)性。

（四）債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范

企業(yè)并購目的一般是要達(dá)到對某一企業(yè)的控制或者獲得收購資產(chǎn)的使用價(jià)值。若在并購交易中因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)，將使收購方利益受損。對于該等風(fēng)險(xiǎn)的防范措施：

1、在股權(quán)并購中，由于企業(yè)對外主體資格不因內(nèi)部股東變動(dòng)而改變，相關(guān)債務(wù)仍由企業(yè)自身承擔(dān)。除在收購前審慎調(diào)查目標(biāo)企業(yè)真實(shí)負(fù)債情況外，還可在并購協(xié)議中要求轉(zhuǎn)讓方作出明確的債務(wù)披露，除列明債務(wù)外（包括任何的欠款、債務(wù)、擔(dān)保、罰款、責(zé)任等），均由轉(zhuǎn)讓方承諾負(fù)責(zé)清償和解決，保證受讓方不會因此受到任何追索，否則，轉(zhuǎn)讓方將承擔(dān)嚴(yán)重的違約責(zé)任。這種約定在一定程度上具有遏制轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)的作用。但這種約定目前從法律上不能對抗第三人。

2、在資產(chǎn)并購中，交易標(biāo)的為資產(chǎn)，需要保障所收購資產(chǎn)沒有附帶任何的債務(wù)、擔(dān)保等權(quán)利負(fù)擔(dān)（如不存在已經(jīng)設(shè)置抵押情形；房地產(chǎn)不存在建筑工程款優(yōu)先權(quán)等）。對于完全依附于資產(chǎn)本身債務(wù)，不因資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而消滅，必須由轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓前解決，否則應(yīng)當(dāng)拒絕收購。

3、在國有企業(yè)改制的產(chǎn)權(quán)收購中，由于目前國內(nèi)司法實(shí)務(wù)將企業(yè)資產(chǎn)視為償還債務(wù)的一般擔(dān)保，貫徹“企業(yè)債務(wù)隨資產(chǎn)變動(dòng)而轉(zhuǎn)移”的處理原則，這一做法產(chǎn)生不同于一般債務(wù)負(fù)擔(dān)的處理結(jié)果。根據(jù)該原則，收購方受讓國有產(chǎn)權(quán)且支付對價(jià)后，卻仍然可能對改制企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。所以，必須按照最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)（的）民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第28條：出售企業(yè)時(shí)，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，出賣人公告通知了債權(quán)人。企業(yè)售出后，債權(quán)人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務(wù)起訴買受人的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報(bào)過該債權(quán)，買受人在承擔(dān)民事責(zé)任后，可再行向出賣人追償。如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報(bào)過該債權(quán)，則買受人不承擔(dān)民事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴出賣人。該條對收購方具有“債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隔離”的作用，雖然增加程序的繁瑣性，但要求出賣人履行公告通知申報(bào)債權(quán)的程序，是國企改制收購中不可缺少的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。

（五）擔(dān)保機(jī)制

并購交易需保障收購股權(quán)或資產(chǎn)安全性、避免債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，如果在審慎調(diào)查和并購協(xié)議條款設(shè)計(jì)（相關(guān)保證與承諾、違約責(zé)任條款等）妥善處理，可在法律層面降低有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，但在現(xiàn)實(shí)層面上，并非百分百安全。并購交易中的債務(wù)等風(fēng)險(xiǎn)可能潛伏一段時(shí)間才暴露，如果轉(zhuǎn)讓方違背誠實(shí)信用原則轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或其償債能力因客觀情況而大大降低，即使轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)責(zé)任，但無財(cái)產(chǎn)清償，收購方仍將遭受損失。所以，為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和提供交易的安全保障，在可能的情況下，可以設(shè)立擔(dān)保機(jī)制，即要求轉(zhuǎn)讓方以其相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)抵押、質(zhì)押或者提供具有代為償還能力的第三人擔(dān)保。在轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有償債能力后，可以追索擔(dān)保人。

四、并購方律師在企業(yè)并購重組中的主要工作事項(xiàng)

（一）在實(shí)施并購前對并購交易標(biāo)的的合法性進(jìn)行審查

并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準(zhǔn)入、經(jīng)營規(guī)模和范圍等方面必然受到有關(guān)國家法律法規(guī)或相關(guān)政策的限制，特別是當(dāng)并購涉及到國有企業(yè)的時(shí)候，政府干預(yù)是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時(shí)會直接關(guān)系到并購的成敗。所以，律師參與企業(yè)并購業(yè)務(wù)首先要對并購交易的合法性進(jìn)行審查。

（二）對目標(biāo)企業(yè)所涉及的法律事項(xiàng)做盡職調(diào)查

為了確保并購的可靠性，減少并購可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)與損失，并購方在決定并購目標(biāo)公司前，必須要對目標(biāo)公司的內(nèi)部情況進(jìn)行一些審慎的調(diào)查與評估。這些調(diào)查和評估事項(xiàng)包括：

1、目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)證明資料(一般指涉及國有產(chǎn)權(quán)時(shí)國資管理部門核發(fā)的產(chǎn)權(quán)證或投資證明資料)；

2、目標(biāo)公司的工商注冊登記資料(包括公司章程、各類出資或驗(yàn)資證明報(bào)告等)；

3、有關(guān)目標(biāo)公司經(jīng)營財(cái)務(wù)報(bào)表或資產(chǎn)評估報(bào)告；

4、參與并購的中介機(jī)構(gòu)從業(yè)資質(zhì)；

5、目標(biāo)公司所擁有的知識產(chǎn)權(quán)情況；

6、目標(biāo)公司重大資產(chǎn)(包括房產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等)、負(fù)債或合同事項(xiàng)；

7、目標(biāo)公司管理框架結(jié)構(gòu)和人員組成；

8、有關(guān)國家對目標(biāo)公司的稅收政策；

9、各類可能的或有負(fù)債情況(包括各類擔(dān)保、訴訟或面臨行政處罰等事項(xiàng))；

10、其他根據(jù)目標(biāo)公司的特殊情況所需要調(diào)查的特殊事項(xiàng)。

（三）出具完備的并購方案和法律意見書

并購方律師參與并購的核心工作就是為其實(shí)施并購行為提供或設(shè)計(jì)切實(shí)可行的并購方案和出具相關(guān)的法律意見書，以便對并購中所涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提示或適當(dāng)?shù)囊?guī)避。目前，對國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產(chǎn)的上級主管部門或政府機(jī)關(guān)報(bào)批時(shí)所必須的法律文件。

（四）起草相關(guān)的合同、協(xié)議等法律文件

1、企業(yè)并購行為往往同時(shí)涉及企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債或人員等重組事項(xiàng)，其間必然涉及到需要律師起草或?qū)徍说拇罅亢贤?、協(xié)議等法律文件。這些合同或協(xié)議文件是最終確立企業(yè)并購各方權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系的依據(jù)，務(wù)必需要專業(yè)律師從中進(jìn)行必要的審核把關(guān)。

2、并購協(xié)議中應(yīng)當(dāng)設(shè)立陳述與保證條款，對并購方對與目標(biāo)公司并購有關(guān)的任何信息作出真實(shí)而詳細(xì)的陳述，并明確虛假陳述應(yīng)承擔(dān)的法律后果，以保護(hù)交易的安全。

3、并購過程中并購方最為擔(dān)心的就是目標(biāo)公司的或有債務(wù)，因此并購協(xié)議中一般要求訂立“目標(biāo)公司或有債務(wù)在交割前由被并購方承擔(dān)”條款，以及“交割后發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司存在未批露的或有債務(wù)亦由被并購方承擔(dān)”條款。當(dāng)被并購方確有不實(shí)批露或違約行為時(shí)，并購方亦可以通過訂立索賠條款向被并購方索賠。

4、律師可以通過在并購協(xié)議條款中設(shè)定擔(dān)保制度、合同解除制度、保全制度等條款不同程度地防范并購交易中的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（五）參與有關(guān)的并購事項(xiàng)商務(wù)談判

對企業(yè)并購而言，主要還是一種市場交易行為，需要參與并購的各方反復(fù)進(jìn)行商務(wù)方面的談判，至于面臨企業(yè)并購失敗的風(fēng)險(xiǎn)也是非常正常的事情，只有最后談成的結(jié)果才能形成書面上的法律文件。律師參與并購業(yè)務(wù)的談判，有利于律師全面了解或掌握交易各方的真實(shí)意圖，并隨時(shí)為交易各方提供談判內(nèi)容的法律依據(jù)或咨詢服務(wù)。