前言

我國2001年《商標法》第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。 ”

2013年《商標法》修改的時候第十五條增加了一款：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊?！痹摋l款旨在保護被代理人或被代表人的勞動果實和商標權(quán)益。然而，許多權(quán)利人、商標代理人對該條款的理解和使用存在一些爭論。比如：“代理人或者代表人”的范圍有多大？對于商標法修改之前已經(jīng)注冊的商標，有第二款規(guī)定情形的，應(yīng)該怎么處理？等等。

帶著以上疑問，本期沙龍以“關(guān)于代理人條款你需要知道····——解讀《商標法》第十五條”為主題，邀請嘉賓后文芳（律師）劉亞惠（律師）王金華（律師）趙虎（律師）與虎知群友們圍繞著“1.對《商標法》第十五條代理關(guān)系和代表關(guān)系的理解，《商標法》修改前后，對十五條代理關(guān)系和代表關(guān)系范圍的認識會出現(xiàn)哪些不同？2. 商標代理實務(wù)中有哪些典型案例及其分析；3.代理實務(wù)中常見的代理關(guān)系和代表關(guān)系有哪些？能否窮盡？是否受地域、時間的限制？”三個話題展開了討論。

第一部分 對《商標法》第十五條代理關(guān)系和代表關(guān)系的理解，《商標法》修改前后，對十五條代理關(guān)系和代表關(guān)系范圍的認識會出現(xiàn)哪些不同？

劉亞惠律師認為從修法中增加條款來看，意在擴大代理人、代表人的范圍。與修改前的《商標法》相比，整體來講是擴大，對代理、代表是限縮。

王金華律師表示，《商標法》第十五條代理關(guān)系和代表關(guān)系范圍，修改之前限制比較嚴格，僅限于代理、代表。

關(guān)于《商標法》第十五條的理解，王金華律師繼續(xù)分享道：首先，第十五條總體是關(guān)于禁止惡意注冊他人商標的規(guī)定。修改前，第十五條適用條件僅限于代理、代表關(guān)系下的商標惡意注冊行為，不涉及其他關(guān)系，比如勞動關(guān)系、委托關(guān)系等；修改之后，增加了第二款。目前，第一款適用條件仍然是僅限于代理、代表關(guān)系，只要代理、代表關(guān)系成立，應(yīng)適用第一款；反之則適用第二款，第二款指的是代理、代表關(guān)系之外的“其他關(guān)系”，適用范圍擴大化，將一切有關(guān)系的搶注行為歸結(jié)到第二款中。

王金華律師進一步指出，嚴格說，第十五條不能表述為代理條款，表述為禁止惡意注冊條款更為合適，因為代理、代表關(guān)系僅限第一款，第二款是除此之外的其他關(guān)系。不論是第一款還是第二款，本質(zhì)都是說的禁止惡意注冊行為。

張玉嬌認為《商標法》第十五條與第三十二條惡意搶注條款又有所不同。王金華律師解釋，該條跟三十二條后半段是有些不同，比如適用要件上面不同。

劉亞惠律師認為，《商標法》第十五條的立法宗旨，一般來看是制止違反誠實信用原則、惡意搶注商標的行為，是商業(yè)活動誠實信用原則在商標法中的體現(xiàn)。禁止惡意搶注在商標法很多條款中都有體現(xiàn)，第十五條更多的是想要給予具有代理代表此類特殊商業(yè)關(guān)在系的當(dāng)事人予以保護。并進一步分析，原本的代理、代表關(guān)系是在不斷的司法實踐中進行目的性擴大解釋，但有一些關(guān)系無論如何都無法解釋進代理代表關(guān)系，就需要增加條款來解決。

趙虎律師也表示，《商標法》進行修改之前，第十五條代表人或者代理人的范圍在司法實踐中已經(jīng)大大擴張了，包括修改后的第二款很多關(guān)系已經(jīng)考慮在內(nèi)。

后文芳律師認為，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十六條中的“其他關(guān)系”也可以成為三十二條后半段用于證明主觀惡意的。

趙虎律師表示，當(dāng)年剛剛學(xué)習(xí)商標法的時候，我還以為第十五條是專門針對商標代理機構(gòu)的。王曉堂也表示，從“代理人”字面上來看真的很容易以為是代理機構(gòu)。劉亞惠律師認為，從文義解釋來看，代理人解釋為因代理關(guān)系產(chǎn)生的代理人以及商標代理人似乎是合理的。但從立法宗旨來看顯然是不合適的。

王金華律師認為，所謂代理人，是指在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為的人。所謂代表人，是指代表他人行使職權(quán)的人。

第二部分商標代理實務(wù)中有哪些典型案例及其分析

后文芳律師分享，在之前代理的案件中，經(jīng)營地址相同的情況，我向商評委主張十五條二款，都沒支持。王金華律師也表示，在實踐中，第十五條支持的案例比較少。在《商標法》修改之前，限于代理代表關(guān)系，這類案件外到內(nèi)的居多一些吧，基本都是國外企業(yè)在國內(nèi)被代理人注冊?！渡虡朔ā返谑鍡l修改之后，雖然擴大了范圍，但是適用條件也不寬，比如常見的地緣關(guān)系，即使營業(yè)地臨近，如果沒有其他證據(jù)，單憑這一點也很難支持。

趙虎律師分享了十二樂坊商標案：一審：在案證據(jù)顯示原告曾與第三人共同出資，簽訂"女子十二樂坊"合作協(xié)議，合作經(jīng)營"女子十二樂坊"項目，但是，原告與第三人并非代理人、被代理人或者代表人、被代表人的關(guān)系，同時，在案證據(jù)亦不能證明在原告與第三人簽訂“女子十二樂坊”合作協(xié)議之前，第三人已經(jīng)在爭議商標指定的服務(wù)項目上在先使用了“女子十二樂坊”商標，因此，原告申請注冊爭議商標并無惡意，亦未違反《商標法》第十五條的規(guī)定，原告的相關(guān)訴訟理由具有事實及法律依據(jù)，本院予以支持。

該案二審法院認為，當(dāng)事人提交的有關(guān)項目合作協(xié)議書約定簽訂協(xié)議當(dāng)事人共同運營某一項目，若部分當(dāng)事人將該項目名稱進行注冊，構(gòu)成2001年《商標法》第十五條規(guī)定的代表人搶注。這意味著，雖然《商標法》及相關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定，但司法實踐已傾向于將代理或代表關(guān)系擴張性適用于合伙投資協(xié)議關(guān)系中。

王金華律師分享了2015年的典型案例：

一、基本案情

第10345536號KIDORABLE商標（以下稱被異議商標）由姜金榮（即本案被申請人）提出注冊申請，指定使用在第25類雨衣、服裝等商品上。2014年4月1日，海鹽金創(chuàng)意工藝服飾有限公司（即本案申請人）不服商標局做出的（2013）商標異字第38506號裁定，依法向商評委申請復(fù)審。申請人復(fù)審的主要理由為：KIDORABLE商標為申請人關(guān)聯(lián)企業(yè)所獨創(chuàng)，具有特殊的創(chuàng)意來源，經(jīng)申請人長期使用已具有一定知名度。被申請人曾為申請人的雇員，其明確知曉申請人KIDORABLE商標的存在，其在雨衣等商品上申請注冊被異議商標的行為違反了《商標法》第十五條第二款等規(guī)定，故請求不予核準被異議商標注冊。被申請人在規(guī)定期限內(nèi)未予答辯。

二、裁定結(jié)果

商評委經(jīng)審理認為，從申請人提交的與被申請人之間的勞動合同、職工工資表及申請人與美國ZM國際有限公司簽訂的供貨協(xié)議、產(chǎn)品訂購單、申請人對KIDORABLE商標的宣傳和使用證明材料等證據(jù)可知，在被異議商標申請日之前，申請人作為受委托方為美國ZM國際有限公司生產(chǎn)KIDORABLE牌雨衣、背包并出口，被申請人作為申請人的員工，對上述事實應(yīng)當(dāng)明知。故被申請人在明知KIDORABLE為申請人在先使用的商標的情況下，仍然在與雨衣相同或類似的雨衣、服裝等商品上申請注冊被異議商標，惡意明顯，已構(gòu)成現(xiàn)行《商標法》第十五條第二款所指的情形。綜上，商標評審委員會對被異議商標不予核準注冊。

安彩虹老師分享其在2015年代理的一件商標異議申請，國外權(quán)利人做法式蛋糕品牌，上海一家公司與法國公司通過郵件合作磋商，并郵寄過產(chǎn)品冊，但最終合作關(guān)系并未形成，該案適用第十五條第二款得到支持。

王金華律師解釋，目前看，第十五條第二款的適用肯定要比第一款更容易一些。

第三部分代理實務(wù)中常見的代理關(guān)系和代表關(guān)系有哪些？能否窮盡？是否受地域、時間的限制？

后文芳律師介紹，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十六條中其他關(guān)系，在實務(wù)中，即便有證據(jù)證明這個其他關(guān)系存在，也很難成立十五條二款，除非作為三十二條后半段主觀惡意的構(gòu)成要件還能被采納。也就是說有了這個其他關(guān)系的事實證明，再加上在先商標有一定影響，基本上是三十二條后半段就能解決了，這樣十五條二款就被架空了。

按照第十五條二款的構(gòu)成要件，基本上能證明有其他關(guān)系存在，就成立了，但是實際上商評委都不會認。

最后，后文芳老師總結(jié)道：商標法第十五條第二款這個其他關(guān)系構(gòu)成以后，商評委依然不認，那么如果在先商標，我能夠證明它有一定影響的話，我也可以用三十二條后半段去主張

劉亞惠律師反問，那十五條二款豈不是虛設(shè)了？

后文芳律師解釋，當(dāng)時商評委和北京知識產(chǎn)權(quán)法院在就十五條二款這個其他關(guān)系做解釋的時候，就在糾結(jié)要不要把這個其他關(guān)系進行擴大解釋，因為一旦擴大的話很有可能就被架空，實際上十五條二款在實務(wù)中確實已經(jīng)被架空了。

王金華律師認為，不論代理、代表合同成立時間是早于還是晚于商標申請時間，亦不論商標申請時間是否發(fā)生在代理、代表合同存續(xù)期間，只要代理、代表關(guān)系成立，則應(yīng)適用《商標法》第十五條第一款；反之則適用第二款。在《商標法》第十五條增加了第二款后，第一款的適用原則上應(yīng)該回歸其本意，不再擴大解釋到買賣、委托加工等合同業(yè)務(wù)往來關(guān)系，亦即專門就代理人、代表人惡意搶注被代理人、被代表人商標的行為進行規(guī)制。

趙虎律師認為，第十五條的適用，肯定要考慮“惡意”的，“一定影響”的程度沒有硬性，但是應(yīng)該進行了一點時間和一定范圍的使用。后文芳律師也認為，《商標法》第十五條沒有對在先商標有一定知名度有要求。

劉亞惠律師認為，在商業(yè)交易中，代理代表關(guān)系本身會形成信賴和附隨的不作為義務(wù)，但是基于注冊在先原則，如果對代理代表人注冊不加以規(guī)制，將破壞正常的競爭秩序，使得雙方信賴關(guān)系難以建立，交易成本增加。我認為這個是商標法第十五條產(chǎn)生的原因，而對關(guān)系的解釋也可適當(dāng)擴大，卻不應(yīng)該擴大到完全不負有商業(yè)誠信和附隨不作為義務(wù)的所謂“關(guān)系”上。

陳紅亮老師認為，適用《商標法》第十五條二款需要是同一種或者類似商品上有在先使用，但是它比起第三十二條后半段沒有“有一定影響力”的要求。后文芳律師舉例，如果我符合“其他關(guān)系”，在先商標也能達到一定影響，我同時主張了十五條二款和三十二條后半段呢？此時十五條二款與三十二條后半段出現(xiàn)法條競合了，十五條二款可能就是被架空的那個。所以“其他關(guān)系”還是不能做過于擴大的解釋，這可能是商評委不認經(jīng)營地址鄰近，成立十五條二款的原因了。

譚晗老師表示，有的時候，為了爭取獲得好的結(jié)果，在單獨適用第三十二條或者單獨適用第十五條證據(jù)均不充足的情況下，我們實際中一般從商標行政程序開始便會考慮綜合一并使用。一是多角度爭取的幾率可能高一些，二是如果走到訴訟程序有機會補強證據(jù)支撐某一方面，也可以繼續(xù)主張。當(dāng)然這不是最優(yōu)的處理方式。陳紅亮老師也表示，第十五條二款和第三十二條后半段都滿足的情況，一般肯定都會提。

趙虎律師認為，司法解釋中的“營業(yè)地點相近”，其實已經(jīng)超過了“關(guān)系”的范圍。

是否可以授予委托代理人不可撤回的代理權(quán)

1.委托代理人代理權(quán)的終止情形

委托代理也稱意定代理，委托代理的終止情形有：

（1）代理期間屆滿；

（2）代理事務(wù)完成；

（3）被代理人取消委托；

（4）代理人辭去委托；

（5）代理人喪失民事行為能力；

（6）代理人死亡；

（7）被代理人死亡；

（8）作為代理人的法人、非法人組織終止；

（9）作為被代理人的法人、非法人組織終止

是否可以授予委托代理人不可撤回的代理權(quán)

2.撤銷委托（代理權(quán)撤回）

在委托代理終止的情形中，有一種代理權(quán)終止情形是撤銷委托，也稱代理權(quán)撤回。委托代理權(quán)是可以撤回的，因為代理關(guān)系是從被代理人對代理人的高度信任為基礎(chǔ)的，如果這種信任已經(jīng)不復(fù)存在了，再要求被代理人接受代理結(jié)果并等到代理事項完成或者代理期限屆滿，也不符合代理制度的基本價值。所以，被代理人可以隨時撤回代理權(quán)。

3.撤銷委托（代理權(quán)撤回）的方式

關(guān)于撤銷委托（代理權(quán)撤回）的方式，應(yīng)當(dāng)同代理權(quán)的授予一樣，既可以通過向代理人直接為撤回的意思表示；也可以向代理行為的相對人為撤回的意思表示。如果代理權(quán)是通過向公眾發(fā)出的，也應(yīng)當(dāng)通過向公眾發(fā)出撤回的意思表示而撤回。

4.在委托代理合同中，約定“不可撤回的代理權(quán)”，是否可以授予委托代理人不可撤回的代理權(quán)？

雖然通過協(xié)議授予不可撤回的代理權(quán)，但如果委托代理人嚴重地破壞委托人（被代理人）對他的信任，尤其是在代理人濫用代理權(quán)的情況下，這種不可撤回的代理權(quán)仍然是可以撤回的。

是否可以授予委托代理人不可撤回的代理權(quán)

根據(jù)《民法總則》173條，《合同法》第410條等法律規(guī)定，結(jié)合司法實踐情況，對于委托代理合同中約定的“不可撤回的代理權(quán)”總結(jié)如下：

（1）委托代理合同是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，委托人（被代理人）與代理人之間的這種自由約定因不涉及第三人利益，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認可其授予不可撤回的代理權(quán)的約定效力。

（2）法律賦予被代理人以任意撤回授權(quán)的目的，在于給予被代理人一種保護自己利益的措施，在保護善意第三人即支付代理人報酬的前提下，避免代理人損害被代理人的利益。

（3）即使作為基礎(chǔ)關(guān)系的委托合同規(guī)定代理權(quán)不可撤回，但基礎(chǔ)關(guān)系與授權(quán)關(guān)系是相互獨立的，所以代理權(quán)授權(quán)仍然是可以撤回的，被代理人僅僅是承擔(dān)違約責(zé)任，但這種責(zé)任如果有免責(zé)事由，如代理人濫用代理權(quán)等，是可以免除的。