導(dǎo)讀：公安機(jī)關(guān)將案件移送到檢察院，辯護(hù)人獲得案件材料信息并與被告人溝通后，對案件已經(jīng)可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性辯護(hù)。此時(shí)，與公訴機(jī)關(guān)通過電話、面談、書面意見等方式有效溝通，與公訴人求同存異，將辯方的意見充分體現(xiàn)在起訴書中，而不是起訴后被動(dòng)的在法庭辯護(hù)，當(dāng)能檢驗(yàn)辯護(hù)人的專業(yè)水準(zhǔn)和較高素養(yǎng)。該案u最終法院判處緩刑。

XX人民檢察院：

XX律師事務(wù)所接受犯罪嫌疑人本人委托，指派本律師擔(dān)任貴院辦理的犯罪嫌疑人行賄罪一案的辯護(hù)人。經(jīng)調(diào)閱現(xiàn)有卷宗材料，會(huì)見犯罪嫌疑人，現(xiàn)就目前辯護(hù)人了解的情況發(fā)表如下法律意見，供貴院在審查起訴中充分考慮并視情采納。

一、犯罪構(gòu)成要件層面

刑法第389條規(guī)定的行賄罪是指為謀取不正當(dāng)利益，給國家工作人員以財(cái)物或者在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的行為。

1、本罪的主觀要件要求必須為“謀取不正當(dāng)利益”的目的而行賄才構(gòu)成行賄罪，但本案謀取的是否能認(rèn)定為不正當(dāng)利益存在一定的疑問。

對“謀取不正當(dāng)利益”的最新解釋，系2012年12月31日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定的行賄犯罪中的“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。

簡言之，即只有在行賄人謀取實(shí)體上的違法利益、違反正當(dāng)程序提供方便或者謀取競爭優(yōu)勢這三種情形才構(gòu)成利益不正當(dāng)，那么本案偵查機(jī)關(guān)移送的四節(jié)行賄事實(shí)中，沒有認(rèn)定其為拿到工程項(xiàng)目的承包權(quán)向發(fā)包方行賄，沒有認(rèn)定承包的工程質(zhì)量存在問題，也沒有認(rèn)定送錢給XX公司的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)而排擠了其他競爭者，因此不屬于上述解釋中的不正當(dāng)利益。根據(jù)案件證據(jù)材料證實(shí)，金某某單獨(dú)或者與黃某一起行賄的目的主要是為了拿到工程款，及早結(jié)算工程款，防止國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)拖欠，而工程款的支付是合同一方應(yīng)付的義務(wù)，是金某某作為工程的實(shí)際施工人應(yīng)得的利益，能否就此認(rèn)定為不正當(dāng)尚有待研究。

2、多起事實(shí)不符合“權(quán)錢交易”的行受賄的本質(zhì)特征，不宜認(rèn)定為行賄行為，理由如下：

（1）缺乏明確的請托事項(xiàng)，難以界定權(quán)錢交易。

從卷宗材料看，金某某送錢時(shí)間跨度長，單次數(shù)額不大，一般都是為了搞好關(guān)系和拿到工程款，缺乏明確的請托事由。

（2）排除不了感情投資、禮尚往來的傳統(tǒng)習(xí)俗

金某某常年穩(wěn)定從安徽某公司拿到工程項(xiàng)目，與涉案的四名國企領(lǐng)導(dǎo)不僅有工作上的合作，而且私交甚好。其逢年過節(jié)給上述人員送禮，有很大的傳統(tǒng)人情世故和感情投資因素，難以從證據(jù)上證實(shí)收錢的人因過節(jié)收禮而為其提供違法的便利。況且，偵查機(jī)關(guān)將其在趙某父親生病和去世時(shí)送去慰問金，春節(jié)前給王某孩子壓歲錢也認(rèn)定行賄更難以自洽，原因在于犯罪嫌疑人送錢有明確的正當(dāng)事由，而每次5000-10000元也并不違反當(dāng)前物價(jià)水平和其大承包商的身份。

二、法律適用層面

1、金某某在被追訴前主動(dòng)交代行賄事實(shí)，符合刑法第390條第2款的規(guī)定，可以減輕或者免除處罰。

根據(jù)案件證據(jù)材料和偵查機(jī)關(guān)出具的“歸案經(jīng)過”，犯罪嫌疑人金某某系辦案機(jī)關(guān)電話通知到檢察院接受調(diào)查，其在未被采取任何措施的情況下，明知其可能涉嫌犯罪仍未逃避偵查，自行前往辦案機(jī)關(guān)接受處理，符合自首相關(guān)司法解釋中的“自動(dòng)投案”的規(guī)定；此后，其在刑拘前一般調(diào)查階段即供述了自己、同案犯和受賄人的所有事實(shí)且至今沒有任何反復(fù)和翻供，系“如實(shí)供述”，因此，金某某構(gòu)成自首情節(jié)。此外，其在被追訴前主動(dòng)交待蓋某某受賄行為還可能構(gòu)成立功情節(jié)。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，不再給予其自首和立功的處遇，其在立案前主動(dòng)交代，符合刑法390條第2款的規(guī)定。

2、第一節(jié)事實(shí)難以認(rèn)定共同犯罪，金某某不應(yīng)對6萬元總數(shù)額負(fù)責(zé)

起訴意見書認(rèn)定金某某和黃某共同承包工程期間，先后3次向趙某某行賄6萬元構(gòu)成共同行賄。認(rèn)定趙某某受賄6萬元自無異議，但金與黃并非近親屬，二人承包同一個(gè)工程必然有內(nèi)部利潤分成及成本虧損分擔(dān)協(xié)議，送的錢事后在賬上也是分開計(jì)算，說到底是為了各自的利益。送錢給趙某某只是偶然的表現(xiàn)為由金某某代表黃某去送其那部分，如果因?yàn)槭墙鹉衬骋徊⑺腿サ腻X就作為共同送錢的事實(shí)看待，那么干工程所有的人可能都是金某某代表了送錢而全部認(rèn)定行賄。況且，偵查機(jī)關(guān)在二人給趙某某父親生病和去世一起送錢時(shí)采取單獨(dú)認(rèn)定數(shù)額的正確思路，也顯示在該起認(rèn)定共同行賄上的不妥。

3、犯罪嫌疑人具有初犯、坦白、認(rèn)罪態(tài)度好等酌定情節(jié)，依法應(yīng)從輕處罰。且會(huì)見時(shí)其表示愿意繳納罰金，以爭取寬大處理。

綜上，本案在主觀要件、案件事實(shí)和法律適用上確有斟酌之處，懇請國家公訴人在審查案件時(shí)充分考慮本案客觀存在的問題，結(jié)合犯罪嫌疑人金某某一直以來配合辦案，深刻悔過的認(rèn)罪態(tài)度，給其一個(gè)寬大處理改過自新的機(jī)會(huì)。

行賄罪是貪污賄賂犯罪中最常見的罪名之一。行賄罪和受賄罪是對合犯罪，因此，有行賄罪一般都會(huì)有受賄罪。但是，國家對兩者的打擊力度是不一樣的。相比之下，受賄罪才是重點(diǎn)打擊對象。刑法之所以將貪污賄賂罪單獨(dú)規(guī)定為一章，是因?yàn)樵撟锴址噶藝夜ぷ魅藛T職務(wù)的廉潔性，因此，重點(diǎn)打擊涉嫌犯罪的國家工作人員，保護(hù)國家廉政建設(shè)制度，所以，對于行賄罪的犯罪嫌疑人來說，這是重大利好。另外，行賄罪跟日常生活中的饋贈(zèng)行為、不當(dāng)送禮行為之間的界限在很多案件中不是很明確，存在比較大的無罪辯護(hù)的空間。因此，如果辯護(hù)策略得當(dāng)，能為當(dāng)事人爭取訴訟利益的最大化，實(shí)現(xiàn)無罪或罪輕的辯護(hù)目的。

那么，行賄罪到底會(huì)判多久呢？具體而言，需要分為以下幾個(gè)層次：

一、爭取無罪判決，這樣也就自然不需要進(jìn)行處罰。

行賄罪與非罪的界限主要在以下幾個(gè)方面：

1．看是否被勒索、是否獲得不正當(dāng)利益。

因被勒索而給予國家工作人員財(cái)物，而且實(shí)際上沒有獲得不正當(dāng)利益的，不構(gòu)成本罪。但是，如果行為人不是被勒索或者雖被勒索而實(shí)際獲得了不正當(dāng)利益的，給付財(cái)物的行為達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成行賄罪。

2．行賄罪和一般行賄行為的界限

關(guān)鍵在于行賄行為情節(jié)的輕重：（1）行賄數(shù)額是否達(dá)到1萬元；（2）如果行賄數(shù)額沒有達(dá)到1萬元，那么，是否具備如下情形之一：行賄的目的是為了謀取非法利益；向三個(gè)以上的國家工作人員行賄；行賄的對象是黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員；行賄的行為致使國家或者社會(huì)利益受到了重大損失。

3．行賄與饋贈(zèng)行為的界限。

（1）目的不同。行賄是為了使國家工作人員利用職務(wù)之便幫自己實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)利益。而饋贈(zèng)行為是為了維護(hù)和增加親友的情誼，聯(lián)絡(luò)感情。

（2）方式不同。行賄一般是秘密進(jìn)行的，行為人之所以給財(cái)物給國家工作人員，是為了讓國家工作人員利用職務(wù)便利幫自己實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)利益，是有條件的；而饋贈(zèng)行為一般是公開的，無需隱瞞的，并沒有想通過饋贈(zèng)而讓國家工作人員利用職務(wù)便利幫自己的目的，是無條件的給予國家工作人員以財(cái)物。

4．行賄與不當(dāng)送禮行為的界限。

兩者的關(guān)鍵在于行賄人送禮是否具有利用國家工作人員的職務(wù)行為實(shí)現(xiàn)自己的不正當(dāng)利益的目的。

不當(dāng)送禮行為包括：

（1）行為人給予國家工作人員以財(cái)物，以謀取某種正當(dāng)利益。

（2）行為人為答謝國家工作人員的幫助而給予少量財(cái)物，達(dá)不到犯罪數(shù)額。

（3）行為人之所以給國家工作人員以財(cái)物，是因?yàn)楸黄淅账?，而且沒有得到不正當(dāng)利益。

通過仔細(xì)閱卷、認(rèn)真研究，甄別案件中存在的無罪因素和辯點(diǎn)，結(jié)合相關(guān)的有利判例和背后的法理，再通過證據(jù)抗辯和程序抗辯，采用恰當(dāng)?shù)霓q護(hù)策略，同時(shí)做好背水一戰(zhàn)的心理準(zhǔn)備，最大程度地爭取實(shí)現(xiàn)無罪的目的。

無罪的具體形式包括：偵查部門作出撤銷案件的決定、公訴部門作出絕對不起訴或存疑不起訴的決定、法院做出無罪的判決、檢察院起訴后作出撤回起訴的決定。

二、爭取讓檢察院作出相對不起訴的決定。

對于一些情節(jié)非常輕微的行賄罪案件，例如犯罪嫌疑人的行賄數(shù)額剛剛達(dá)到夠罪標(biāo)準(zhǔn)；行賄數(shù)額沒有達(dá)到夠罪標(biāo)準(zhǔn)，且行賄的情節(jié)比較輕微；行賄行為沒有造成嚴(yán)重的后果；行賄預(yù)備或者行賄未遂；犯罪嫌疑人有自首、立功行為；事出有因；初犯，等等。我們會(huì)幫最大可能的挖掘?qū)Ξ?dāng)事人有利的從輕、減輕、或者免除處罰的量刑解決。

因此，犯罪嫌疑人通過表現(xiàn)出良好的認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，律師通過法、理、情相結(jié)合去說服檢察官，兩者形成合力，爭取實(shí)現(xiàn)相對不起訴的決定。

相對不起訴實(shí)質(zhì)上也是無罪判決。

三、爭取讓法院作出定罪免罰的判決。

對以上的情節(jié)非常輕微的行賄罪案件，如果到了審判階段，那么爭取讓法院作出定罪免罰的判決。雖然這種判決書還是給當(dāng)事人定罪了，屬于有罪判決，但免于刑事處罰的量刑讓當(dāng)事人可以不用承擔(dān)刑罰。

四、爭取讓法院作出比較輕的量刑的判決。

（一）確定量刑的基準(zhǔn)刑。

1．第一基準(zhǔn)刑：五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（1）向國家工作人員行賄，數(shù)額在三萬元以上。

（2）行賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任：

a．向三人以上行賄的；

b．將違法所得用于行賄的；

c．通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；

d．向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實(shí)施非法活動(dòng)的；

e．向司法工作人員行賄，影響司法公正的；

f．造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的。

2．第二基準(zhǔn)刑：情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

（1）犯行賄罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

a. 行賄數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元的；

b．行賄數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定的情形之一的；

c．其他嚴(yán)重的情節(jié)。

(2)為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“使國家利益遭受重大損失”。

3．第三基準(zhǔn)刑：情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

（1）具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

a．行賄數(shù)額在五百萬元以上的；

b．行賄數(shù)額在二百五十萬元以上不滿五百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定的情形之一的；

c．其他特別嚴(yán)重的情節(jié)。

（2）為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“使國家利益遭受特別重大損失”。

（二）根據(jù)各種量刑情節(jié)和增減量刑的幅度，確定犯罪嫌疑人具體的刑罰。

1．犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。

根據(jù)行賄犯罪的事實(shí)、情節(jié)，可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“犯罪較輕”。

2．對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，可以減輕或者免除處罰。

根據(jù)犯罪的事實(shí)、情節(jié)，已經(jīng)或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“重大案件”。

具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用”：

（1）主動(dòng)交待辦案機(jī)關(guān)未掌握的重大案件線索的；

（2）主動(dòng)交待的犯罪線索不屬于重大案件的線索，但該線索對于重大案件偵破有重要作用的；

（3）主動(dòng)交待行賄事實(shí)，對于重大案件的證據(jù)收集有重要作用的；

（4）主動(dòng)交待行賄事實(shí)，對于重大案件的追逃、追贓有重要作用的。

3．有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。

4．因行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為而破獲相關(guān)受賄案件的，對行賄人不適用刑法第六十八條關(guān)于立功的規(guī)定，依照刑法第三百九十條第二款的規(guī)定，可以減輕或者免除處罰。

5．行賄人被追訴后如實(shí)供述自己罪行的，依照刑法第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

6．2017年4月1日實(shí)施的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中常見量刑情節(jié)的規(guī)定：

( 1 )對于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實(shí)行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的50%以下。

（2）對于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實(shí)施犯罪行為等情況，予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20%-50%;犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。

（3）對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下;犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。

（4）對于立功情節(jié)，綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內(nèi)容、來源、效果以及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度。

a, 一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下;

b, 重大立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%-50%;犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。

（5）對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實(shí)供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。

a, 如實(shí)供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下;

b, 如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的10%-30%;

c, 因如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%-50%。

（6）對于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外。

（7）對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮未成年人對犯罪的認(rèn)識(shí)能力、實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初犯、偶犯、悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰。

a, 已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，減少基準(zhǔn)刑的30%-60%;

b,已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，減少基準(zhǔn)刑的10%-50%。

在基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上，律師會(huì)幫當(dāng)事人爭取到盡可能幅度最大的從輕幅度，讓法官作出有利于當(dāng)事人的從輕處罰的判決。

7．在十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下判處罰金。

周湘茂律師寫于2017年9月16日