一、網(wǎng)絡(luò)游戲聯(lián)合運營的概念

（一）歷史淵源

網(wǎng)絡(luò)游戲的聯(lián)合運營可謂中國特色，始于網(wǎng)頁游戲。網(wǎng)頁游戲具有無需下載、依托于網(wǎng)頁、自帶流量入口的特點，故而歐美游戲廠商網(wǎng)頁游戲的盈利模式是廣告投放等，其聯(lián)合運營并沒有我國成熟、廣泛?！奥?lián)合運營”最初來自于2008年上海晨路信息科技有限公司推出網(wǎng)頁游戲《武林三國》,其首創(chuàng)了網(wǎng)頁游戲合作運營模式,將網(wǎng)頁游戲的運營帶入自主和合作運營兼具的雙重運營模式下,與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)游戲的地面推廣模式形成鮮明對比?！段淞秩龂吩诓捎煤献鬟\營模式后,游戲服務(wù)器開放數(shù)量短短半年激增到100臺,游戲用戶超過100萬。這種成功的運營模式迅速得到整個網(wǎng)頁游戲界的關(guān)注[1]。

“聯(lián)合運營”本身是一個產(chǎn)業(yè)詞匯，并不是一個既定的法律術(shù)語，法律術(shù)語中只有“聯(lián)營”的概念，但含義與“聯(lián)合運營”差之千里。官方最早關(guān)于“聯(lián)合運營”來自《文化部文化市場司關(guān)于上海魔貝網(wǎng)絡(luò)科技有限公司聯(lián)合運營網(wǎng)絡(luò)游戲行為認(rèn)定的復(fù)函》中,根據(jù)文化部司局函件市函【2009】21號文件所述,“聯(lián)合運營是網(wǎng)絡(luò)游戲運營中出現(xiàn)的新模式,是企業(yè)間優(yōu)勢互補、互相合作的商業(yè)模式……但聯(lián)合運營仍屬于網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營行為,通過游戲業(yè)務(wù)收入分成的方式更是屬于直接從游戲經(jīng)營行為中獲利,從事聯(lián)合運營的企業(yè)必須遵守《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》和相關(guān)政策法規(guī)?！?/p>

按照文化部的要求，每個參與運營的主體都需要具備網(wǎng)絡(luò)游戲運營資質(zhì)。我國網(wǎng)絡(luò)游戲備案實行獨家申報制度，即一款國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲只能由一家網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)進行申報。聯(lián)合運營國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲的，按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)由該網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)人進行申報，但實踐中，因為不是許可證制度，相當(dāng)比例的游戲未進行備案。國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人不從事該網(wǎng)絡(luò)游戲運營的，可授權(quán)一家聯(lián)合運營該網(wǎng)絡(luò)游戲的網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)獨家申報備案。采用聯(lián)合運營的，除常規(guī)材料外，還需提交《國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲聯(lián)合運營情況登記表》、游戲著作權(quán)人或經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位與各聯(lián)合運營單位簽署的合同或代理協(xié)議的復(fù)印件、所有聯(lián)合運營單位的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》和《營業(yè)執(zhí)照》復(fù)印件、各聯(lián)合運營單位就該款游戲出具的自行審核報告。

（二）渠道的類型

一般而言，“渠道方”一般包括游戲應(yīng)用分發(fā)平臺（如小米游戲應(yīng)用、APP store）、通訊商（如聯(lián)通、移動）、支付工具及CPS。游戲應(yīng)用分發(fā)平臺負(fù)責(zé)為游戲提供下載入口，當(dāng)接受到第三人的投訴，應(yīng)用市場可能會將游戲下架處理。同一款游戲，在不同的分發(fā)平臺的登錄賬號是不同的，有些游戲在不同的應(yīng)用分發(fā)平臺使用的服務(wù)器也相互獨立。這種即為聯(lián)合運營關(guān)系； 通訊商是指為手機游戲提供短信支付的途徑，并相應(yīng)提取分成，雖然現(xiàn)在流行的支付工具為支付寶、銀聯(lián)等，但依然有相當(dāng)數(shù)量的人群習(xí)慣于短信支付；支付工具即為支付寶、銀聯(lián)、財付通等，作為支付SDK接入上線的游戲產(chǎn)品，并按照銷售情況分成；CPS（Cost Per Sale）即幫銷，游戲廠商提供游戲包給渠道方，通過銷售情況由游戲廠商進行分成。

按照游戲廠商是否自行擁有發(fā)布、運營平臺，“渠道”可以分為“游戲公司自身平臺渠道”與“外界渠道”兩種類型?！坝螒蚬咀陨砥脚_渠道”又可分為兩種：第一種主要為一些成熟的大型游戲公司，如騰訊、網(wǎng)易公司等，公司本身為綜合性的大型互聯(lián)網(wǎng)公司，游戲只是其中的收購的子公司或者部門的產(chǎn)品，其完全可以利用其發(fā)行商的地位進行推廣、宣傳，不過即便如此，由于涉及游戲虛擬貨幣，按照規(guī)定游戲虛擬貨幣發(fā)行和交易方不能為同一經(jīng)營主體，所以一般游戲中的結(jié)算業(yè)務(wù)（包括結(jié)算、點卡等）是需要有“渠道方”介入的；第二種為“生態(tài)體”公司，如阿里游戲，其通過收購的UC瀏覽器等一些獨立的公司，形成“大文娛生態(tài)體”，在生態(tài)內(nèi)可以實現(xiàn)自行推廣、宣傳、運營，與第一種情況區(qū)別在于各公司屬于獨立的法人，并不是“部門—部門”的關(guān)系?！巴饨缜馈敝饕獮閷I游戲產(chǎn)品的中小型游戲廠商，其不僅結(jié)算業(yè)務(wù)需要借助“渠道方”，在游戲平臺下載入口、網(wǎng)站宣傳等方面都需要借助外界渠道資源。

（三）合作流程

外界渠道會首先對游戲進行評估，上線前的評分標(biāo)準(zhǔn)包括游戲畫面、游戲性、操作性、界面選項規(guī)范等，不同平臺有各自的評測標(biāo)準(zhǔn)。通過上線前評測后，聯(lián)合運營合作正式SDK開始。游戲中的支付、結(jié)算、廣告、登錄、數(shù)據(jù)等功能都是游戲開發(fā)后由第三方接入不同功能的SDK軟件（Software Development Kit，軟件開發(fā)工具包）實現(xiàn)。

（圖片1，引自《干貨：各大游戲應(yīng)用渠道的聯(lián)運流程參考》，http://woshipm/xiazai/148883.html，訪問時間2017年3月21日）

（圖,2，引自《干貨：各大游戲應(yīng)用渠道的聯(lián)運流程參考》，http://woshipm/xiazai/148883.html，訪問時間2017年3月21日）

達成《聯(lián)合運營協(xié)議》后，就會進行游戲的首次發(fā)行（正式上線）。

（圖3，引自《干貨：各大游戲應(yīng)用渠道的聯(lián)運流程參考》，http://woshipm/xiazai/148883.html，訪問時間2017年3月21日）

游戲上線后，渠道會繼續(xù)對產(chǎn)品進行數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)評級，這些標(biāo)準(zhǔn)包括包括“有資源推薦的情況下”日點擊量、日下載量、次日留存、三日留存、七日留存、付費率、ARPU（每用戶平均收入）、“無資源推薦的情況下”日自然點擊量、日自然下載量、次日留存、三日留存、七日留存、付費率、ARPU（每用戶平均收入）。

（圖4，引自《干貨：各大游戲應(yīng)用渠道的聯(lián)運流程參考》，http://woshipm/xiazai/148883.html，訪問時間2017年3月21日）

（四）渠道方對于游戲產(chǎn)品的審查

根據(jù)渠道方的類型不同，發(fā)布之前的審查內(nèi)容也不同。

宣傳推廣的渠道方對整個游戲產(chǎn)品進行了詳細(xì)的評估，以此來篩選有合作價值的游戲產(chǎn)品。除了針對游戲盈利能力的預(yù)測，渠道方也會針對游戲產(chǎn)品的IP授權(quán)和游戲形象代言授權(quán)問題進行形式審查，但涉及游戲元素的侵權(quán)問題，渠道方則往往不做審查，因為實際上，涉及游戲元素的侵權(quán)，一般是被投訴之后才會知道該與哪款游戲進行比對，更重要的是，同類型游戲之中元素近似本身就是常態(tài)，而判斷這種“近似”到底是構(gòu)成“借鑒”還是“侵權(quán)”的工作是由法院來進行的，渠道方的法務(wù)合規(guī)人員也難以確認(rèn)。而支付工具、CPS的渠道方，一般不會對游戲內(nèi)容進行審查和測試。

游戲的聯(lián)合運營與“書籍—書店”有類似的地方：首先，網(wǎng)上書店或?qū)嶓w書店會針對一些經(jīng)過評估有市場價值的書籍，聯(lián)合進行發(fā)行和推廣。網(wǎng)上書店的形式為“列入當(dāng)月暢銷榜”、“圖書版面的置頂推薦”、“搜索同類書籍時的系統(tǒng)推薦”，實體書店的形式多為“作者簽售、見面會”、“暢銷榜”、“海報宣傳”等。其次， 一般書店也會對書籍進行必要的上架前審查，如版號、書籍內(nèi)容等。最后，在書籍內(nèi)容本身涉及侵權(quán)時，書店一般會在“停止銷售”及“部分額度內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任”的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如在上海燭龍信息科技有限公司訴重慶中電電子音像出版有限責(zé)任公司等侵犯著作權(quán)案[2]中，原告燭龍信息公司系單機游戲《古劍奇譚》的著作權(quán)人。原告認(rèn)為由漢人文化工作室策劃制作、被告重慶中電公司出版發(fā)行，被告圣比爾公司和被告北京圖書大廈銷售的《古劍奇譚權(quán)威攻略》一書，未經(jīng)原告許可使用了《古劍奇譚》中大量游戲畫面作為該書的封面及內(nèi)容插圖，侵犯了原告游戲軟件中美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、署名權(quán)、保護作品完整權(quán)，故訴至法院。法院判決：一、被告北京圖書大廈有限責(zé)任公司、被告北京圣比爾數(shù)碼科技有限公司于本判決生效之日起，停止銷售《古劍奇譚權(quán)威攻略》一書；　二、被告重慶中電公司于本判決生效之日起，停止出版發(fā)行《古劍奇譚權(quán)威攻略》一書；　三、被告重慶中電公司于本判決生效之日起15日內(nèi)，賠償原告上海燭龍信息科技有限公司經(jīng)濟損失10萬元；　四、被告北京圣比爾數(shù)碼科技有限公司于本判決生效之日起15日內(nèi)，賠償原告上海燭龍信息科技有限公司經(jīng)濟損失2萬元，被告北京圖書大廈有限責(zé)任公司對其中的1000元承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢钥闯?，雖然圖書大廈被最終認(rèn)定為連帶責(zé)任方，但依然根據(jù)其過錯而在1000元的額度內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

（一） 法律規(guī)定與行政指導(dǎo)性意見

1、法律規(guī)定及內(nèi)部意見

涉及“與他人以分工合作等方式共同提供作品”的法律規(guī)定有《最高人民法院〈關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉》（以下簡稱《規(guī)定》）第四條[3]、北京高院《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》（以下簡稱為《指南》）第八條第二款[4]。同時，《指南》第九條對主觀意思聯(lián)絡(luò)的判斷又予以細(xì)化，且對技術(shù)服務(wù)上的合作予以排除，因為僅在提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)上的合作顯然不足以達到“共同提供”的程度，否則會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任過重，不利于促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展[5]。

有觀點認(rèn)為，著作權(quán)法上的分工合作共同侵權(quán)與侵權(quán)責(zé)任法上的共同侵權(quán)有所不同。侵權(quán)責(zé)任法上的共同侵權(quán)要求意思聯(lián)絡(luò)或者共同過錯，但由于著作權(quán)法對于直接侵權(quán)責(zé)任在歸責(zé)上規(guī)定的較為嚴(yán)格，如果簡單要求分工合作的當(dāng)事人須有共同過錯，就會背離讓構(gòu)成“共同提供作品”行為的主體承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的本意。因為，如果要求具有共同過錯，實際上就是按照間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)衡量其行為，反而降低了責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。因此，認(rèn)定構(gòu)成共同侵權(quán)的共同提供行為，意思聯(lián)絡(luò)是一個考量因素，除此之外還要考慮其客觀上對于作品的共同提供以及利益共享等客觀情況。只要主觀上有合作的意圖，客觀上達到共同提供的深度，且未經(jīng)許可又無其他法定免責(zé)事由，即可認(rèn)定屬于共同侵權(quán)行為，而不必像間接侵權(quán)認(rèn)定時那樣去深究其具體過錯[6]。

2、行政指導(dǎo)性意見

在文化部2016年發(fā)布的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)游戲運營加強事中事后監(jiān)管工作的通知》（以下簡稱《通知》）中界定了“聯(lián)運行為”的范圍：（一）網(wǎng)絡(luò)游戲運營是指網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)以開放網(wǎng)絡(luò)游戲用戶注冊或者提供網(wǎng)絡(luò)游戲下載等方式向公眾提供網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)，并通過向網(wǎng)絡(luò)游戲用戶收費或者以電子商務(wù)、廣告、贊助等方式獲取利益的行為。 ......（三）網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)為其他運營企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品提供用戶系統(tǒng)、收費系統(tǒng)、程序下載及宣傳推廣等服務(wù)，并參與網(wǎng)絡(luò)游戲運營收益分成，屬于聯(lián)合運營行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

可以看出，最高法院的《規(guī)定》與北京市高級人民法院發(fā)布的《指南》中涉及分工合作、共同提供的條文，主要還是針對傳統(tǒng)的聚合類內(nèi)容平臺等涉信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件類型問題，但司法機關(guān)在審理涉及網(wǎng)絡(luò)游戲聯(lián)運性質(zhì)認(rèn)定的案件中，往往適用的是該《規(guī)定》與《指南》中的思路；另外一方面，文化部的《通知》直接就“聯(lián)運行為的認(rèn)定”進行了規(guī)定，與法院的《規(guī)定》、《指南》相比：首先，其擴大了“聯(lián)運行為”的認(rèn)定范圍，將“提供收費系統(tǒng)”、“用戶系統(tǒng)”也列入了“共同侵權(quán)”的范疇，但其法律效力較低，除去行政執(zhí)法層面，在司法機關(guān)審理案件中，一般不會引用；其次，《規(guī)定》、《指南》其實沒有特指某個行為，而《通知》不僅列明了行為范圍，而且這個范圍也遠(yuǎn)大于商務(wù)層面原本設(shè)定的聯(lián)運范圍。最后，從司法機關(guān)的表述中，把“是否參與收益分成”作為一項重要的參考因素，而在行政機關(guān)的表述中，獲利似乎變成了判斷是否侵權(quán)的核心因素。

（二）《聯(lián)運協(xié)議》一般條款

以常規(guī)的聯(lián)運協(xié)議條款為例，可以看出，游戲廠商和運營商都會以合同形式約定，游戲內(nèi)容本身涉及侵權(quán)的，由游戲廠商承擔(dān)責(zé)任，雖然這僅有對內(nèi)效力，但依此，游戲運營商若被法院認(rèn)定為聯(lián)運方而承擔(dān)連帶責(zé)任，事后也可以向游戲廠商進行追償。

第三條：權(quán)利與義務(wù)

3.1 甲、乙方分別獨立對其提供服務(wù)或產(chǎn)品的行為本身及后果等承擔(dān)全部法律責(zé)任。

3.2 乙方承諾利用自有渠道推廣甲方手機游戲產(chǎn)品，以達到良好的推廣效果。

3.3 乙方有權(quán)對合作游戲用戶進行合作游戲相關(guān)的促銷、市場宣傳等活動。

3.4 除為履行本協(xié)議的需要外，甲方不得基于與本協(xié)議無關(guān)的目的，對合作手機游戲 產(chǎn)品進行任何的復(fù)制或進行其他類似行為。

3.5 甲方負(fù)責(zé)提供游戲運營所需的服務(wù)器、帶寬等運營支撐條件，并提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持。

3.6 甲方負(fù)責(zé)提供用戶客服工作、技術(shù)支持。

3.7 甲方有權(quán)了解乙方利用何種方式對合作手機游戲產(chǎn)品進行宣傳推廣，并根據(jù)實際推廣收益要求乙方配合調(diào)整推廣方式及效果。

第四條：歸屬權(quán)、技術(shù)情報、資料保密

4.1 在本協(xié)議項下所規(guī)定的甲乙雙方的合作內(nèi)容中，所涉及到的甲方的相關(guān)軟件、服務(wù)版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、專利申請權(quán)、專有技術(shù)、技術(shù)成果、商業(yè)秘密歸甲方所有，所涉及到的乙方的相關(guān)軟件、服務(wù)版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、專利申請權(quán)、專有技術(shù)、技術(shù)成果、商業(yè)秘密歸乙方所有。未經(jīng)雙方同意，甲方和乙方各自不得擅自使?...